DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/5556 E.  ,  2023/5263 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/5556
Karar No : 2023/5263

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Diyarbakır ili, 8. Ana Jet Üs Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası" ile cezalandırılması üzerine sözleşmesinin feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesilmesi işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kaldığı, davacının mahremiyetine dair söz konusu hususların istihbarat faaliyeti kapsamında yürütülen sorgulamada davacının ifadesinden tespit edildiği, anılan istihbarat faaliyeti tespitine kadar bahse konu özel hayata ilişkin eylem ve davranışların davacının mesleğine yansımasının olmadığı, görevini aksattığı, disiplinsizliğinin bulunduğu yönünde herhangi bir somut tespitin bulunmadığı, tam aksine dava dosyasına sunulan belgelere göre davacının çalışmaları ve sicil durumunun başarılı olduğu, dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının mesleki hayatın sınırlarını aştığı ve özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği kanaatine varıldığı, bu durumda davacıya isnat edilen ve tümüyle davacının özel yaşamına ilişkin olan eylemlerin, davacının mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK'nin işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı hususları birlikte nazara alındığında davacının "ahlaki zayıflık" disiplinsizliğini işlediğinden bahisle sözleşmesinin feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesilmesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının terör örgütü üyesi olduğunu ve akabinde canlı bomba olabilecek şahıslar listesinde yer aldığını bildiği şahısla yüz yüze ve cep telefonu ile bir çok kez görüştüğü, davacının ilk ifadesini daha sonraki ifadesinde inkar ettiği, davacının aynı lojmanlar bölgesinde ikamet ettiği dönemde kapı komşusu olan uzman erbaşın eşi ile gönül ilişkisi yaşamasının gerek personelin ailesi ve gerekse toplum nazarında kabul edilebilir bir davranış biçimi olmadığı gibi Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan bir personele yakışmadığı, tesis edilen ayırma işleminde idarece takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınarak, kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetilerek kullanıldığı, soruşturma sonucunda davacının üzerine atılı eylemler sabit olduğu için hukuka ve mevzuata uygun olarak dava konusu işlemin tesis edildiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Diyarbakır ili, 8. Ana Jet Üs Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, Bağlar ilçesinde ikamet eden radikal unsurlarla iltisaklı A.G. isimli DAEŞ mensubu bir şahısla irtibatlı olduğundan bahisle hakkında soruşturma başlatılmış, 09/08/2016 tarihli inceleme ve sonuç raporunda; Hizbullah Terör Örgütü üyesi olduğunu bildiği halde ve daha sonra canlı bomba olabilecek şahıslar listesinde isminin yer aldığını öğrendiği A.G. isimli şahıs ile irtibatını devam ettirdiği, anılan şahıs ile ilgili olarak herhangi bir birime veya amirine bilgi vermediği, ayrıca anılan şahsa araba alım-satım faaliyetlerinde yardımcı olduğu, 2009-2014 yılları arasında 8. Ana Jet Üs Komutanlığında birlikte görev yaptığı silah arkadaşı ve kapı komşusu olan uzman çavuş rütbesindeki personelin eşi ve evli ve çocuğu bulunan ayrıca akrabası olan başka bir kadınla bir çok defa cinsel ilişki yaşadığı hususlarının tespit edildiğinden bahisle, DAEŞ mensubu olduğu istihbar olunan ve yapılan incelemede Hizbullah Terör Örgütü ile irtibatı olduğu tespit edilen A.G. hakkındaki tespitlerin emniyet birimleri ile paylaşılmasına; İKK zafiyetine yol açacak TSK ve kendisinin itibarını zedeleyecek şekilde ahlaki zafiyetleri olduğu ve yasa dışı unsurlar ile iltisaklı olan bir şahısla irtibatı bulunan davacının Yüksek Disiplin Kuruluna sevkine karar verilmiş, 07/11/2016 tarihinde son savunması alınan davacının, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve K:… sayılı kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici ve toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunması nedeniyle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca "Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası" ile cezalandırılması üzerine sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesilmesi üzerine temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 20. maddesinde; "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ...
b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır." hükmü yer almaktadır.
12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 9. maddesinde; " Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ...
b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır." hükmü bulunmaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesinde; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri,verilecek sicilin şekil ve usulleri görev-de başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebet-leri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir" hükmü yer almaktadır.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinde; "ğ) Haklarında yüksek disiplin kurulları tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilenlerin,
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdarenin, kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılması zorunludur. Bu nedenle idarenin, kamu hizmetini yürütecek olan personeli işe alırken birtakım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi, statüye alındıktan sonra da bunları verimli bir biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınmasına olanak kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak, statüye alınma esnasında ve statüye alındıktan sonra da taşıması gereken nitelikleri kaybetmiş personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Bu kapsamda, açıklanan mevzuat hükümleri ile uzman erbaşlar hakkında ahlaki zayıflık ve toplumun her kesimi tarafından kabul görmüş temel ahlaki değerlere aykırı eylemlerde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedelemeleri durumunda, ilgili personelin sözleşmesini feshetme konusunda idareye takdir yetkisi tanındığının kabulü gerekir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan "iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan asker kişilerin bu statüde tutulmalarının ise Türk Silahlı Kuvvetlerini olumsuz etkileyeceği açıktır.
Sözleşmeli uzman erbaşlar tarafından imzalanan, ilk sözleşme belgelerine ve yenileme sözleşmelerine bakıldığında da, yükümlülerin Uzman Erbaş Kanunu, Uzman Erbaş Yönetmeliği ve bunlara istinaden hazırlanıp yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönergesi'ne göre vazifelerini ifa edecekleri yönünde taahhütte bulundukları görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, tüm bu bilgiler ışığında dava konusu işleme bakıldığında, davacı hakkında yapılan tahkikatta, kendi ifadesinden, davacının aynı birlikte görev yapan samimi arkadaşının eşiyle ve ayrıca akrabası olan evli başka bir kadınla cinsel birlikteliğinin olduğu hususu sübuta erdiğinden dolayı sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının bahse konu eylemlerinin toplumun genel ahlak yapısına aykırı olduğu, iyi ahlak sahibi olma vasfı ile örtüşmediği, birlik arkadaşının eşiyle yaşadığı ilişkinin özel hayat kapsamında değerlendirilmeyeceği, gelinen noktada davacının mesleğe girişte aranan, askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunmamış olmak niteliğini kaybettiği, bu şekilde Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin ve ahlak anlayışına açıkça ters düştüğü ve eyleminin Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu haliyle kamu hizmetini devam ettiremeyeceği anlaşılmış olup, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ayırma cezası ile cezalandırılması üzerine sözleşmesinin feshedilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 24/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY : Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.