DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/4713 E.  ,  2024/586 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4713
Karar No : 2024/586

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyarbakır İli, ... İlçesi Jandarma Destek Tim Komutanlığında sözleşmeli jandarma astsubay olarak görev yapan davacının, 26/12/2018 tarihinde sona eren sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin Jandarma Genel Komutanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile bu işlem sebebiyle mahrum kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; uyuşmazlıkta, davacının daha önce sözleşmesinin ikinci kez yenilenmiş olduğu, her ne kadar 03/04/2018 tarihli nitelik belgesinde davacının iyi bir görev geçmişi ve kişisel nitelikleri olduğu belirtilerek sözleşmesinin yenilenmesinin uygun olduğu yönünde görev yaptığı birim amirlerince değerlendirme yapıldığı görülmüşse de; davacının eşi hakkında FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisakı ve irtibatı olduğundan bahisle idari tahkikat yapıldığının tespit edilmesi sebebiyle sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde nihai olarak karar verilmesi ile bu yönde işlem tesis edildiği, davalı idarece verilen savunma dilekçesi ile dava konusu işlemin tesis sebebinin; davacı gibi kendisi de sözleşmeli astsubay olan eşi hakkında Jandarma Genel Komtanlığınca yürütülen tahkikat olduğu, davacının eşi hakkındaki idari tahkikat raporunda " ....isimli personelin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisaklı olup olmadığına yönelik yapılan araştırma neticesinde, personel hakkında Giresun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından terör örgütü üyeliği suçundan adli işlem yapılmış, personelin Giresun Sulh Ceza Hakimliği tarafından adli kontrol şartı ile serbest bırakılmıştır. Beyanlarında iddiaları reddetmesine rağmen anılan personelin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılarak adli kontrol şartı ile serbest bırakılması durumu ile gelen evrak içeriğinde personel harici diğer konuların gizli tutulmasının personelin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakının bulunduğu, personelin Jandarma Genel Komutanlığınca görev yapmasının durumu itibariyle sakıncalı bulunduğu, adli soruşturmanın sonucuna kadar tedbiren görevden uzaklaştırılmasının uygun olacağı" yönündeki kanaat sebebiyle olduğunun anlaşıldığı; davacının eşinin, Giresun Sulh Ceza Hakimliğine şüpheli sıfatı ile verdiği ifade sorgu zaptında yer alan beyanları ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması kapsamında yaptığı açıklamaları ile davacının eşinin kullandığı GSM hattının örgüte mensup kişilerce değişik tarihlerde ardışık arama kayıtları bulunduğuna ilişkin tespite yönelik ikrar niteliğindeki beyanı da dikkate alındığında; dosya kapsamı bilgi ve belgelerden, dava konusu işlemin tesis edilme sebebinin davacı gibi askeri personel olan eşine ait idari tahkikat ve ceza soruşturması bulunmasının olduğu, bu durumda, davalı idarece, davacının eşinin FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı olduğu yönündeki tespit ve değerlendirmenin, sözleşmenin yenilenmesi safhasında dikkate alınarak, bu sebeple sözleşmesinin yenilenmemesine karar verildiği; davacının ifa ettiği kamu görevinin niteliği ve önemi dikkate alındığında, ilgili mevzuatında davalı idareye tanınan takdir hakkının kamu hizmetinin sağlıklı yürütülmesi ve hizmetin gereği ölçütleri içinde kullanıldığı görülmekle, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Eşi hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmadığı, dava konusu işlemin, masumiyet karinesine ve suçların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu, kendisi hakkında herhangi bir olumsuz tespitin bulunmadığı, idarece takdir yetkisinin keyfi olarak kullanıldığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının eşinin FETÖ/PDY terör örgütüyle irtibatlı ve iltisaklı olduğu yönündeki tespitler ve davacının çalıştığı kurum ile ifa ettiği görevin niteliği dikkate alınarak dava konusu işlemin tesis edildiği, dava konusu işlemin kamu yararına ve hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ: Davalı idarece davacının eşinin FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı olduğu yönündeki tespit ve değerlendirmenin, sözleşmenin yenilenmesi safhasında dikkate alınarak bu sebeple sözleşmesinin yenilenmemesine karar verildiği, davacının ifa ettiği kamu görevinin niteliği ve önemi dikkate alındığında, ilgili mevzuatında davalı idareye tanınan takdir hakkının kamu hizmetinin sağlıklı yürütülmesi ve hizmetin gereği ölçütleri içinde kullanıldığı görülmekle; sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Diyarbakır İli, ... İlçesi, Destek Tim Komutanlığında sözleşmeli astsubay olarak görev yapan davacının, sözleşmeli astsubay değerlendirme komisyonunca yapılan değerlendirme sebebiyle Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 14. maddesine göre sözleşmesinin yenilenmesine mani durumu olduğundan bahisle, Jandarma Genel Komutanlığının 17/10/2018 tarihli onayı ile sözleşmesinin yenilenmemesi üzerine, bu işlemin iptali ile işlem sebebiyle mahrum kaldığı özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 3. maddesinde; sözleşmeli subay, bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subaylar olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 4. maddesinde; sözleşmeli subaylık için genel olarak aranan nitelikler arasında güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak şartına yer verilmiştir. Yine aynı Kanun'un 6. maddesinde; sözleşmeli subay adaylarının ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınacağı, bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılacağı ve bu kişilerin teğmen rütbesine nasbedileceği, sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirleneceği, yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmelerinin yenilenebileceği, sözleşme sürelerinin, terörle mücadele sırasında veya bu görevlerden dolayı alıkonulma ya da kaybolma hâli ve sıkıyönetim, seferberlik, savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği lüzum üzerine, durumun devamı müddetince ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığının onayı ile talebe bakılmaksızın uzatılabileceği hükmü, 12. maddesinin ikinci fıkrasında ise; her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği hükmü yer almaktadır.
4678 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması hakkındaki esas ve usullerin yer aldığı 14. maddesinde; sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat edeceği, bu dilekçelerin, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderileceği, sözleşmesi yenilenecek personelin, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlığın personel ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceği, Değerlendirme Komisyonunun kimlerden oluşacağının, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verileceği, uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceğinin, sözleşmenin bitiminden önce bildirileceği, sözleşmenin, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin idarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenileneceği hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, davalı idarenin, davacı ile sözleşme yenileme konusunda takdir yetkisini haiz olduğu açık olup, söz konusu takdir yetkisinin, “davacının mesleki safahatı ve özellikle de sözleşme dönemi içinde göstermiş olduğu disiplin ve başarı durumu, mesleki performansı, askerlik mesleğine uyum sağlayıp sağlamadığı, TSK'da istihdam edilmesinde fayda görülmesini sağlayacak hal ve yeterliliğinin bulunup bulunmadığı, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler” gibi ölçütler göz önünde bulundurulmak suretiyle kullanılması gerektiği açıktır. Belirtilen durumlar itibarıyla hangi olumsuzlukların takdir yetkisinin kullanımına olumsuz etki ettiğinin somut bilgi ve belgeler çerçevesinde ortaya konulması gerekmekte olup, işlemde kullanılan takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığının saptanması, ‘hukukilik denetimi' kapsamında kalmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; sözleşmeli astsubay olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin daha önce iki kez yenilendiği; her ne kadar 03/04/2018 tarihli nitelik belgesinde davacının iyi bir görev geçmişi ve kişisel nitelikleri olduğu belirtilerek sözleşmesinin yenilenmesinin uygun olduğu yönünde görev yaptığı birim amirlerince değerlendirme yapıldığı görülmüşse de; davacının eşi hakkında FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisakı ve irtibatı olduğundan bahisle idari tahkikat yapıldığının tespit edilmesi sebebiyle sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde nihai olarak karar verilmesi ile bu yönde işlem tesis edildiği, davacı gibi kendisi de sözleşmeli astsubay olan eşi hakkında Jandarma Genel Komutanlığınca yürütülen bir tahkikat olduğu, davacının eşi hakkındaki idari tahkikat raporunda " ....isimli personelin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisaklı olup olmadığına yönelik yapılan araştırma neticesinde, personel hakkında Giresun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından terör örgütü üyeliği suçundan adli işlem yapılmış, personelin Giresun Sulh Ceza Hakimliği tarafından adli kontrol şartı ile serbest bırakılmıştır. Beyanlarında iddiaları reddetmesine rağmen anılan personelin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılarak adli kontrol şartı ile serbest bırakılması durumu ile gelen evrak içeriğinde personel harici diğer konuların gizli tutulmasının personelin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakının bulunduğu, personelin Jandarma Genel Komutanlığınca görev yapmasının durumu itibariyle sakıncalı bulunduğu, adli soruşturmanın sonucuna kadar tedbiren görevden uzaklaştırılmasının uygun olacağı" yönündeki kanaat sebebiyle Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 14. maddesi gereğince yapılan değerlendirme sonucunda, Değerlendirme Komisyonunca “menfi” olarak değerlendirilmesi üzerine, davacının sözleşmesinin yenilenmemesi yönündeki dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.
İdari teşkilatlanma içerisinde yer alacak ve kamu hizmeti yürütecek personel açısından; idarenin, bazı kriterler getirmesi ve belirli nitelikleri araması doğaldır. Nitekim AİHM, Sözleşme’ye taraf devletlerin millî güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak millî güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir (Leander/İsveç, B. No: 9248/81, 26/03/1987, § 59).
Bu bağlamda, idare tarafından, genel kolluk görevi ve milli güvenliğin sağlanması açısından görevleri bulunan Milli Savunma Bakanlığı teşkilatında görev yapacak personel için daha ağır şartlar öngörülmesi ve daha ayrıntılı bir güvenlik soruşturması/arşiv araştırması yapılması mümkündür. Bu sebeple Milli Savunma Bakanlığında görev yapacak personel hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin "yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüş içinde" olup olmadığının tespit edilmesi de önemlidir.
Bu gerçek karşısında, güvenlik soruşturması kapsamında, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin, görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin ve terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının ve kişinin görevine yansıyacak başka hususların, denetime elverişli yöntemlerle, mevcut kayıtlardan veya yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilebileceği de mevzuatımızda öngörülmüştür.
Ancak idarenin, özellikle temel hakka müdahale eden işlemleri denetlenirken yalnızca işlemle izlenen meşru amacın değil, aynı zamanda ilgili müdahalenin özel niteliğinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim, iptal davalarında, sebep unsuru yönünden hukuki denetim yapılırken idareyi o işlemi yapmaya sevk eden gerekçelerin hukuka uygunluğunun incelemesi yapılmaktadır. Bu denetimin yapılabilmesi için ise, idare tarafından tesis edilen işlemin bir dayanağı, gerekçesi olmalı, idareyi bu işlem yapmaya sevk eden tüm etkenler; başka bir ifadeyle işlemin sebep unsuru, işlemden açıkça anlaşılmalıdır.
Bu husus, dava konusu uyuşmazlık özelinde, özel hayata saygı hakkını ilgilendirdiği gibi "adil yargılanma ilkesi" ile bu ilkenin tamamlayıcısı olan "çelişmeli yargılama" ve "silahların eşitliği" ilkeleri bakımından da ayrıca önem arz eder.
Uyuşmazlık konusu işlem, yukarıda açıklanan ilkeler açısından değerlendirildiğinde; davacının akrabası (eşi) hakkında elde edilen bilgilerin, davacı ile ilgi kurularak, davacının görevin gerektirdiği nitelikleri taşıyıp taşımadığı, terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığı yönlerinden denetime elverişli olacak yöntemlerle değerlendirilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Ancak dava konusu işlem incelendiğinde, davalı idarenin dosyaya sunduğu savunma ve eklerinden; sadece davacının eşinin 15/07/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişiminin faili FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı yahut iltisakı olduğu yönündeki değerlendirilme ve tespiti neticesinde davacıya ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadan, davacının sözleşmesinin yenilenmemesi yoluna gidildiği görülmektedir.
Bu durumda, sözleşmesinin yenilenmesi için aranılan genel ve özel şartları taşıyıp taşımadığı konusunda gerekçeli bir değerlendirme yapılmayan, güvenlik soruşturması açısından şahsi bir olumsuz durumu veya açılmış bir kamu davası sonucunda tespit edilmiş bir suçu ortaya konulmayan davacı hakkında, eşinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı yahut iltisakı olduğu değerlendirilmesi ve tespiti sonucunda tesis edilen işlemin suç ve cezaların şahsiliği ilkesine uygun olmadığı, kanaatin ötesinde davacının söz konusu terör örgütü ile iltisaklı olup olmadığı hususlarının Milli İstihbarat Teşkilatı, Başsavcılıklar, Emniyet birimleri, TMSF ve Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı kapsamında araştırıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği; davacının sözleşmesinin yenilenmemesine gerekçe olabilecek başkaca somut bilgi ve belgenin dosyaya sunulamadığı gibi, davacının başarısız ve verimsizliğine ilişkin idarece yapılan değerlendirme bulunup bulunmadığı hususunda da dosya kapsamında bir araştırma yapılmadığı hususları dikkate alındığında; yine, davacının eşi ile ilgili silahlı terör örgütüne üye olma iddiasıyla açılan ceza davasında, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile verilen beraat kararının, … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bozulduğu, bozma sonrasında, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın istinaf incelemesinde olduğu görüldüğünden, ceza davasının neticesi de araştırılmaksızın, eksik inceleme ve değerlendirme neticesinde verilen davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/02/2024 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacının temyiz isteminin reddi ile davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının onanması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki karara katılmıyorum.