DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/3148 E.  ,  2023/4939 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3148
Karar No : 2023/4939

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Mersin ili, ... Adliyesinde mübaşir olarak görev yapan davacı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi uyarınca, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verecek hareketlerde bulunmak fiilini işlediğinden bahisle Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; dava konusu işlemin dayanağı olan soruşturma raporu ve eki ifade tutanakları incelendiğinde, tanık B.Ş.'nin ifadesinde, "N.K. isimli bayanla davacı aracılığı ile tanıştığı ve davacının evinde cinsel birliktelik yaşadığını", tanık S.Ö.'nün ifadesinde, "davacının kendisini arayarak görüşmek istersen bir bayan var dediği, davacıya ücreti sorduğunda 40,00-TL dediği, davacının evinde bayan ile buluşarak cinsel olarak birlikte oldukları", fuhuş eylemini gerçekleştirdiği iddia edilen N.K.'nın ifadesinde ise, "davacının tanıştırdığı kişiler ile davacının ikametinde para karşılığı cinsel ilişkiye girdiğini, davacıya herhangi bir ücret ödemediğini; ancak, davacının kendisinden cinsel olarak yararlandığı" yolunda beyanlarda bulunduğu görülmüş olup, davacının, söz konusu atılı suçlama nedeniyle ceza hukuku bakımından her türlü şüpheden uzak kesin, inandırıcı ve somut delil bulunmadığı gerekçesi ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla beraatine karar verilmiş ise de, dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının önceden tanıdığı bayan N.K.'nın fuhuş yapmasına gerek evini kullanmasına izin vererek, gerek yine önceden tanıdığı arkadaşları ile buluşmasına aracılık etmesi sebebiyle gerçekleştirdiği eylemlerinin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verecek hareketler kapsamında kaldığı ve üzerine atılı fiili işlendiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu işlemin dayanağı fiil ile ilgili yapılan yargılama neticesinde beraat ettiği ve kararın kesinleştiği, bu kararın dikkate alınmayarak masumiyet karinesinin ihlal edildiği, herhangi bir kanunsuz eyleminin bulunmadığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Usul ve yasaya uygun kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Mersin ili, Erdemli Adliyesinde mübaşir olarak görev yapan davacı hakkında, … Adliyesi ... Çocuk Mahkemesinde mübaşir olarak görev yaptığı dönemde, … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasında, davacının, rüşvet aldığı yönündeki iddialar üzerine şüpheli olarak … Sulh Ceza Mahkemesinin … tarih ve … Değişik İş sayılı kararı ile kullanmış olduğu telefon hattının iletişiminin dinlenilmesine ve kayda alınmasına karar verilmiş, davacının iletişiminin dinlenilmesi sırasında N.K. isimli bayanın fuhuş eylemlerine aracılık yaptığı ve yer temin ettiği yönünde görüşmelerin tespit edilmesi üzerine, … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyası üzerinden soruşturma yürütülmeye başlanmış; yapılan soruşturmalar neticesinde, "örgüte bilerek isteyerek yardım etme" suçundan hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesinde; "bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık etmek veya yer temin etmek" suçundan ... Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılması üzerine başlatılan disiplin soruşturması sonucu hazırlanan … tarih ve … sayılı disiplin soruşturma raporunda, "davacının üzerine atılı eylem nedeniyle yargılandığı ... Asliye Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dava dosyasında yer alan tape kayıtları ve tanık beyanları gözönüne alındığında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendinde düzenlenen, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verecek hareketlerde bulunmak fiilini işlediği ve üzerine atılı suçlamanın sübuta erdiğinden bahisle Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılması yönünde teklif getirilmiş, dosyanın gönderildiği Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile "adli soruşturma kapsamında elde edilen tape kayıtları, ilgilinin savunması dikkate alındığında adı geçenin para karşılığında fuhuş yapan N.K. isimli bayana para karşılığında evinde fuhuş yapması için yer ve imkan sağladığı, bunun karşılığında para almadığı, ancak bayandan cinsel olarak faydalandığı" gerekçesiyle, Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi üzerine, temyizen bakılmakta olan dava açılmıştır.
Davacının, "bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık etmek veya yer temin etmek" suçlaması ile hakkında açılan ceza davasında, ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile, "iletişim tespit tutanaklarının tek başına delil oluşturmayacağı, iletişim tespit tutanakları dışında sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak kesin, inandırıcı ve somut delil bulunmadığı" gerekçesiyle beraatine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT :
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinin (d) alt bendinden, "Hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak" fiili, kınama cezasını gerektiren haller arasında; aynı fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendinde ise, “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren haller arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davacının üzerine atılı bulunan ve soruşturma konusu eylemi nedeniyle dava konusu işleme esas alınan ve davacının, "para karşılığında fuhuş yapan N.K. isimli bayana para karşılığında evinde fuhuş yapması için yer ve imkan sağladığı, bunun karşılığında para almadığı; ancak, bayandan cinsel olarak faydalandığı" şeklinde gerçekleşen eyleminin, hizmet içinde ve yürüttüğü kamu görevleriyle ilgili olarak işlendiğine dair somut bir delil, tespit veya tanık ifadelerinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacının üzerine atılı bulunan ve dava konusu işleme esas alınan eylemin, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi kapsamında, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici davranışlarda bulunmak" kapsamında değerlendirilemeyeceği, anılan bentteki suç tanımına uymadığı; bir başka ifadeyle, disiplin hukukunda yer alan "tipiklik" şartının gerçekleşmediği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 16/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.