DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/5348 E.  ,  2023/6245 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/5348
Karar No : 2023/6245

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gaziantep 5. Zırhlı Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, 2016 ve 2017 yıllarına ait toplam 22 adet icra dosyasının olduğu, bu dosyalardaki toplam borcunun 186.385,06-TL olduğu, bu borçtan yapılan ödeme ve kapatılan icra dosyaları neticesinde 164.439,42-TL kaldığı, bu konuda toplam beş kez ikaz edildiği, birlikte görev yaptığı üç uzman erbaştan da borç alıp ikisine borcunu ödemediği, birisine kısmen ödediği ve borç veren bu uzman erbaşların şikayetçi oldukları, aşırı derecede borçlanma, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde kendisinden istifade edilmeme hallerinden biri olarak sayıldığından, aşırı derecede borçlanan ve kendisinden istifade edilemediği anlaşılan davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği; anılan Yönetmeliğin 8. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, uzman erbaşların sözleşmesinin Tugay Komutanlarınca feshedilebileceği ve davacının, dava konusu işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu yönündeki iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Borçlarının büyük bir kısmını kapattığı, kalan borçlarını da yapılandırdığı, "Aşırı derecede borçlanmak" fiili nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası verme yetkisi yüksek disiplin kurulunda olmasına rağmen, disiplinsizlik nedeniyle Tugay Komutanlığında sözleşmesinin feshedilmesinde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu işlemin yasal dayanağının ise Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla iptal edildiği ve dava konusu işlemin dayanağının kalmadığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "...kendilerinden istifade edilememe..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, bu ibarenin düzenlenmesinin Yönetmeliğe bırakılmış olması nedeniyle iptal edilmiş olsa da, dava konusu işlemin, sadece Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi dayanak alınarak tesis edilmediği ve diğer yasal dayanağı olan 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirildiğinde dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen açıklama ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Temyiz istemi adli yardımlı olarak incelendiğinden, temyiz giderlerinin davacıdan tahsili için İdare Mahkemesince ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 30/11/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:

Dava, Gaziantep 5. Zırhlı Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; dava konusu işlemde, davacının sözleşmesinin, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi uyarınca feshedildiği belirtildiğinden, ...İdare Mahkemesinin ... tarihli ara kararı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezasının yüksek disiplin kurulu tarafından verilebileceği, dava konusu işlemin hangi kanunun hangi maddesinin verdiği yetki çerçevesinde tesis edildiği sorulmuş, davalı idare tarafından ara kararına cevaben, davacının "aşırı derecede borçlanan ve bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlanan" bir personel olduğunun ve "kendisinden istifade edilememe" hali uyarınca Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi kapsamında sözleşmesinin feshedildiği belirtilmiş ve İdare Mahkemesince de uyuşmazlık bu kapsamda değerlendirilerek karar verilmiştir.
3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "...kendilerinden istifade edilememe..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkının sınırlandığı; kendilerinden istifade edilememe hallerinin yasal çerçevesi çizilmeden ve temel ilkeleri de belirlenmeden düzenlemenin Yönetmeliğe bırakılmasının temel hak ve özgürlüklerin kanunla belirlenmesi ilkesiyle bağdaşmadığı nedeniyle iptal edildiğinden, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca tesis edilen işlemin hukuki dayanağı bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.