DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/5017 E.  ,  2023/5649 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/5017
Karar No : 2023/5649

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kahramanmaraş İli, Pazarcık İlçe Jandarma Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, temel askerlik değerlerini sergilemede yetersiz olması yapılan nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 03/05/2019 işlemin iptali ile ödenmeyen maaşlarının ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, Kahramanmaraş İli, Pazarcık İlçe Jandarma Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapmakta iken, 29/03/2019 tarihinde uyuşturucu madde (esrar) kullandığının sıralı amirleri tarafından tespit edilmesi üzerine hakkında "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde kabul etmek veya bulundurmak" suçundan, Pazarcık Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatıldığı, Kahramanmaraş Necip Fazıl Şehir Hastanesince alınan idrar örnekleri üzerinde yapılan incelemede uyuşturucu madde düzeyinin pozitif olduğuna dair rapor düzenlendiği, bunun üzerine davacı hakkında "5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması" kararı verildiği; idari soruşturma neticesinde ise davacının, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Kanunu'nun 8. maddesi'nin 6. fıkrasının (m) bendinde düzenlenmiş olan "Uyuşturucu maddeleri yapmak veya kullanmak, bunların yapılmasına, kullanılmasına, saklanmasına, nakledilmesine, yakalanacağı sırada ortadan kaldırılmasına, satılmasına veya satın alınmasına aracı olmak, kullanılmasını kolaylaştırmak ya da özendirmek" fiilini işlediğinden bahisle meslekten çıkarma cezasıyla çıkarma cezası ile cezalandırılmasının teklif edildiği, ilgili Kanun hükmü, Uzman Erbaş Kanunu'nu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri uyarınca dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı; dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre, davacının "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde kabul etmek veya bulundurmak" fiilini işlediğinin sabit olduğu görüldüğünden, kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan davacının, söz konusu fiili nedeniyle sözleşmesinin feshine yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu belirtilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Kahramanmaraş İli, Pazarcık İlçe Jandarma Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının sözleşmesi, temel askerlik değerlerini sergilemede yetersiz olması yapılan nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle 03/05/2019 tarihli işlemle feshedilmiş, bunun üzerine anılan işlemin iptali ile yoksun kaldığı maaşlarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan işbu dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun'un 1. maddesinde; bu kanunun amacının; Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeline ilişkin disiplinsizlik ve cezalarının, disiplin amirlerinin ve kurullarının, disiplin soruşturma usulü ile diğer ilgili hususları düzenlemek olduğu belirtilmiş; 8. maddesinin 6. fıkrasının (m) bendinde ise, "Uyuşturucu maddeleri yapmak veya kullanmak, bunların yapılmasına, kullanılmasına, saklanmasına, nakledilmesine, yakalanacağı sırada ortadan kaldırılmasına, satılmasına veya satın alınmasına aracı olmak, kullanılmasını kolaylaştırmak ya da özendirmek" meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 1. maddesinde; bu Kanunun amacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek olduğu, 4. maddesinde; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlıklarınca onaylanan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerlerinin yayımlanarak duyurulacağı, istekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip ve maddede belirtilen şartları taşıyanların istenilen belgelerle müracaat edecekleri, "Başarı Gösteremeyenler ve Ceza Alanlar" başlıklı 12. maddesinde; görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesileceği ve yedekte er kaynağına alınacağı, görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: ...n) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olmak," hükmüne, "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında; "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; iptali istenilen dava konusu 03/05/2019 tarihli Sözleşme Feshi Onay Belgesi'ne göre; davacının sözleşmesinin "kendisinden istifade edilememesi"nden dolayı feshedildiği belirtilmesine karşın, 22/04/2019 tarihli Terhis Belgesinin "Terhis Sebebi" bölümünde; "Disiplinsizlik" şeklinde ifadelere yer verildiği, davalı idarenin savunma dilekçesinde ise 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Kanunu'nun ilgili maddesi gereğince uyuşturucu madde kullanmak disiplin suçunu işlediğinden kendisinden istifade edilmesine imkan bulunmadığından bahisle sözleşmesinin feshedildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir.
Bakılan davada, yukarıda anılan yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edildiği anlaşılmakta ise de; davacının eyleminin karşılığında uygulanan mevzuat hükümlerinin söz konusu maddelerle ilgili olmadığı, olayda davacının, uyuşturucu madde kullandığının açık olduğu, bu fiilinin 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Kanunu'nun 8.maddesi'nin 6. fıkrasının (m) bendi kapsamında kaldığı ve bu fiili nedeniyle Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinin (n) bendinde belirtilen, "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olmak" niteliğini taşımadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin 16/07/2020 tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak, 07/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava; Kahramanmaraş ili, Pazarcık İlçe Jandarma Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, temel askerlik değerlerini sergilemede yetersiz olması yapılan nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 03/05/2019 işlemin iptali ile ödenmeyen maaşlarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
5237 sayılı Ceza Kanunu’nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı 191. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır." kuralı; dördüncü fıkrasında, "Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hâlinde, hakkında kamu davası açılır." kuralına; beşinci fıkrasında, "Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” kuralına ve yedinci fıkrasında da, "Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir." kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Kahramanmaraş ili, Pazarcık İlçe Jandarma Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacı hakkında "kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde madde satın almak kabul etmek bulundurmak ve kullanmak suç isnadının şüphelisi olarak davacı hakkından Pazarcık Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve … soruşturma numaralı ve … sayılı kararı ile 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 171. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının 5 yıl süreyle ertelenmesi kararı verildiği" gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak" suçundan, Mut Cumhuriyet Başsavcılığınca beş yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve bir yıl süre ile denetimli serbestlik yaptırımına tabi tutulmasına karar verildiği ve soruşturmaya konu söz konusu fiilinin tekrarının da bulunmadığı hususu birlikte değerlendirildiğinde, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden; davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.