DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/497 E.  ,  2023/6860 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/497
Karar No : 2023/6860

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ili, … Jandarma Komando … Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 31/12/2017 tarihli işlemin iptali ve parasal haklarının sözleşme yenilememe tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada üzerine atılı suçlar nedeniyle 07/06/2017 tarihinden itibaren görevden uzaklaştırıldığı, yargılama sürecinin devam etmesi nedeniyle davacının sözleşmesinin yenilenmemesine karar verildiği, ancak; anılan Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" suçları yönünden ceza verilmesine yer olmadığına, "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan ise suçun davacı tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verildiği, davalı idare tarafından anılan yargılama dışında davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin başka herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi idarenin başka bir iddiasının da bulunmadığı, sözleşmesinin feshedilmesi işleminin dayanağı olan yargılamada davacı aleyhine herhangi bir karar çıkmadığı da dikkate alındığında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, açıkta geçen sürelere ilişkin maaşlarının dava tarihine kadar tahakkuk edenler için dava tarihi olan 11/01/2018 tarihinden itibaren; bu tarihten sonrakiler için ise hak ediş tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının, 15/07/2016 tarihinde görevli olduğu Siirt ilinde yaşanan olaylarla ilgili olarak hakkında iddianame düzenlendiği, 21/09/2016-27/10/2016 tarihleri arasında tutuklandığı, 07/06/2017 tarihinden itibaren görevden uzaklaştırıldığı, tüm bu nedenlerle görevli olduğu birlikte görev yapamadığı ve hakkında sicil düzenlenemediği, terfi ve kademe ilerlemesi yapılamadığı, bu nedenlerle sözleşmesinin yenilenmemesine karar verildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idarenin temyiz isteminin süresinde olmadığı, usulden ve esastan istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
2011 yılında uzman erbaş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının, … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında; "Anayasal düzeni ortan kaldırmaya teşebbüs etme, TBMM'yi ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" suçlarından hakkında dava açılması üzerine, görevinin başında kalmasında sakınca bulunduğundan bahisle görevinden uzaklaştırılmasına karar verilmiş, görevden uzaklaştırma kararı üç kez uzatılmış, yargılama sürecinin devam etmesi nedeniyle kendisinden istifade edilemediğinden bahisle Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Uzman Erbaş Yönergesi'nin 4. maddesi uyarınca sözleşmesinin yenilenmemesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
” hükmüne yer verilmiştir.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar" başlıklı 12. maddesinde; "Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla, aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
a) Taahhüt ettiği sürenin bitimine en az üç ay kala (yurt dışı geçici göreve gidecek uzman erbaşlar için altı ay kala) hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
b) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısında olmak,
c) Fiilî kadroda münhal bulunmak,
ç) İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak.
düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin, "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinde de;
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.
Ayrıca;
b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.
Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile UYAP üzerinden yapılan araştırma sonucunda; davacının sözleşmesinin yenilenmemesinin gerekçesinin; "Anayasal düzeni ortan kaldırmaya teşebbüs etme, TBMM'yi ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" suçlarından hakkında dava açılmış olması ve düzenlenen iddianame ile fiilin işleniş şekli ve disiplini ihlal derecesi dikkate alınarak, davacının görevden uzaklaştırılması ve bu nedenle de kendisinden istifade edilememesinin olduğunun belirtildiği görülmekle birlikte, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" suçları yönünden ceza verilmesine yer olmadığına, "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan ise beraatine karar verilmiş ise de; davacı hakkında açılan kamu davasına konu suçlar yönünden eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğu gerekçesiyle, … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… kararıyla anılan hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bu karar sonrasında; … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… kararıyla davacının tüm suçlar yönünden beraatine karar verilmiş ve yargılamanın istinaf aşamasında devam ettiği görülmüştür.
Bu durumda, davacının işlediği iddia edilen fiiller sebebiyle yargılandığı ceza davasının sonucunun araştırılması ve dava sonuçlandıktan sonra yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline, davacının açıkta geçen sürelere ilişkin maaşlarının dava tarihine kadar olan ödemeler için dava tarihinden itibaren; bu tarihten sonraki ödemeler için ise hakedilen tarihlerden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 19/12/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava, İzmir ili, ... Jandarma Komando ... Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 31/12/2017 tarihli işlemin iptali ve parasal haklarının sözleşme yenilememe tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında; "Anayasal düzeni ortan kaldırmaya teşebbüs etme, TBMM'yi ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" suçlarından dava açılması üzerine, görevinin başında kalmasında sakınca bulunduğundan bahisle 07/06/2017 tarihinden itibaren görevinden uzaklaştırılmasına karar verilmiş, görevden uzaklaştırma kararı üç kez uzatılmış ve yargılama sürecinin devam etmesi nedeniyle kendisinden istifade edilemediğinden bahisle Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Uzman Erbaş Yönergesi'nin 4. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmek suretiyle yenilenmemesine karar verilmiştir.
3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "...kendilerinden istifade edilememe..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, bu ibarenin düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılmış olması nedeniyle iptal edildiğinden, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca tesis edilen işlemin hukuki dayanağı kalmadığından, dosyanın esasının incelenmesine olanak bulunmaması sebebi ile davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçe değiştirerek onanması gerektiği kanaatiyle karara katılmıyorum.