DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/4954 E.  ,  2023/6125 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/4954
Karar No : 2023/6125

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Konya 3. Ana Jet Üs Komutanlığında sözleşmeli astsubay olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesine dair Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nın 09/04/2019 tarih ve sayılı işleminin iptali ve statü dışında geçirdiği sürede ödenmemiş olan aylıklarının hakediş tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesi, tüm özlük haklarının iadesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; sözleşmenin feshi işlemine nazaran sözleşmenin yenilenmemesi işleminde idarenin takdir hakkının daha geniş olduğu, idarece sözleşmenin yenilenmesi hususunda kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek takdir hakkının hukuka uygun olarak kullanıldığı, sözleşmenin yenilenmesi gibi yenilenmeme hususunun her iki tarafça bilindiği, sözleşmeli subay ve astsubay istihdamının en iyilerle yola devam edilmesi amacı taşıdığı, idarenin takdir hakkı dışında davacının sözleşmesinin feshinin nedeninin açıklanmadığı, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerde ise davacının kardeşinin 14/01/2013 tarihinde Bank Asyada açılmış hesabı bulunduğu, 2014 yılında artış olduğunun görüldüğü, FETÖ/PDY’nin kamu kurumlarının neredeyse tamamında örgütlendiği ve somut darbe teşebbüsünün bu yapılanmadan kaynaklandığı, potansiyel tehdidi mevcut tehlikeye dönüştürdüğü, demokratik anayasal düzeni sürdürmek bakımından bazı tedbirler alınmasının zorunlu olduğu, olayda, sözleşme yenilememe konusunda takdir yetkisine sahip bulunan davalı idarenin, bu yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullandığı, sözleşmenin yenilenmesi konusunda idarenin zorlanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının kendisiyle ilgili olumsuz bilgi ve belge bulunmadığı, kaldı ki kardeşinin Bank Asyada bulunan hesabının onun örgütle bağlantısını göstermediği, cezaların şahsiliği ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği, idarenin takdir yetkisinin sınırsız olmadığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile eksik incelemeye dayalı Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Konya 3. Ana Jet Üs Komutanlığında sözleşmeli astsubay olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle, 2019 yılı Sözleşme Yenileme Değerlendirme Komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 09/04/2019 tarihli işlemin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 3. maddesinde, sözleşmeli astsubay, bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak astsubay nasbedilen; astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerini haiz astsubaylar olarak tanımlanmış; "Kaynak" başlıklı 8. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Sözleşmeli astsubaylık için genel olarak aşağıdaki nitelikler aranır: ...f) Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak." hükmü; "Sözleşme süreleri" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında, "Sözleşmeli astsubay adayları, ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler astsubay çavuş rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir...." hükmü; üçüncü fıkrasında, "Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır" hükmü; "Rütbe bekleme süreleri ve sözleşmenin yenilenmesi" başlıklı 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer." hükmü yer almaktadır.
4678 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması hakkındaki esas ve usullerin yer aldığı 14. maddesinde; sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat edeceği, bu dilekçelerin, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderileceği, sözleşmesi yenilenecek personelin, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlığın personel ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceği, Değerlendirme Komisyonunun kimlerden oluşacağının, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verileceği, uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceğinin, sözleşmenin bitiminden önce bildirileceği, sözleşmenin, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin idarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenileneceği hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, davalı idarenin, davacı ile sözleşme yenileme konusunda takdir yetkisini haiz olduğu açık olup, söz konusu takdir yetkisinin, “davacının mesleki safahatı ve özellikle de sözleşme dönemi içinde göstermiş olduğu disiplin ve başarı durumu, mesleki performansı, askerlik mesleğine uyum sağlayıp sağlamadığı, TSK'da istihdam edilmesinde fayda görülmesini sağlayacak hal ve yeterliliğinin bulunup bulunmadığı, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler” gibi ölçütlerin göz önünde bulundurulmak suretiyle kullanılması gerektiği açıktır. Belirtilen durumlar itibarıyla hangi olumsuzlukların takdir yetkisinin kullanımına olumsuz etki ettiğinin somut bilgi ve belgeler çerçevesinde ortaya konulması gerekmekte olup, işlemde kullanılan takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığının saptanması, ‘hukukilik denetimi' kapsamında kalmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; 29/04/2016 tarihinde nasbı yapılarak 3 yıl süreli sözleşme ile sözleşmeli astsubay olarak göreve başladığı, davalı idare savunması ve eklerinden, davacının erkek kardeşi S.C.'nin 14/01/2013 tarihinde açılmış Bank Asya hesabı olduğu ve 2013 yılında 0-TL olan hesabın 2014 yılında 1189,89-TL şeklinde artış olduğu şeklinde not bildirilmesi üzerine, davacının arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 14. maddesi gereğince yapılan değerlendirme sonucunda Değerlendirme Komisyonunca “menfi” olarak değerlendirilmesi sonucunda sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, davalı idarece, davacıya ilişkin olarak mevcut veri kaynaklarında yapılan çalışmalarda talebe esas teşkil edebilecek herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı da belirtilmiştir.
İdari teşkilatlanma içerisinde yer alacak ve kamu hizmeti yürütecek personel açısından; idarenin, bazı kriterler getirmesi ve belirli nitelikleri araması doğaldır. Nitekim AİHM, Sözleşme’ye taraf devletlerin millî güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak millî güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, B. No: 9248/81, 26/03/1987, § 59)
Bu bağlamda idare tarafından, genel kolluk görevi ve milli güvenliğin sağlanması açısından görevleri bulunan Milli Savunma Bakanlığı teşkilatında görev yapacak personel için daha ağır şartlar öngörülmesi ve daha ayrıntılı bir güvenlik soruşturması/arşiv araştırması yapılması mümkündür. Bu sebeple Milli Savunma Bakanlığında görev yapacak personel hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin "yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüş içinde" olup olmadığının tespit edilmesi de önemlidir.
Bu gerçek karşısında; güvenlik soruşturması kapsamında, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin, görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin ve terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının ve kişinin görevine yansıyacak başka hususların, denetime elverişli yöntemlerle, mevcut kayıtlardan veya yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilebileceği de mevzuatımızda öngörülmüştür.
Ancak; idarenin, özellikle temel hakka müdahale eden işlemleri denetlenirken yalnızca işlemle izlenen meşru amacın değil, aynı zamanda ilgili müdahalenin özel niteliğinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim, iptal davalarında, sebep unsuru yönünden hukuki denetim yapılırken idareyi o işlemi yapmaya sevk eden gerekçelerin hukuka uygunluğunun incelemesi yapılmaktadır. Bu denetimin yapılabilmesi için ise, idare tarafından tesis edilen işlemin bir dayanağı, gerekçesi olmalı, idareyi bu işlem yapmaya sevk eden tüm etkenler; başka bir ifadeyle işlemin sebep unsuru, işlemden açıkça anlaşılmalıdır.
Uyuşmazlık konusu işlem, yukarıda açıklanan ilkeler açısından değerlendirildiğinde; güvenlik soruşturması kapsamında davacının akrabası (kardeşi) hakkında elde edilen bilgilerin, davacı ile ilgi kurularak, davacının görevin gerektirdiği nitelikleri taşıyıp taşımadığı, terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığı yönlerinden, denetime elverişli olacak yöntemlerle değerlendirilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Ancak, dava konusu işlem incelendiğinde, davalı idarenin, dosyaya sunduğu savunma ve eklerinden; sadece davacının kardeşi S.C.'nin 14/01/2013 tarihinde açılmış Bank Asya hesabının bulunduğu, 2013 yılında 0-TL olan hesabında 2014 yılında 1189,89-TL şeklinde artış olduğu yönünde bilgi notu bulunduğu ve bu bilgi neticesinde davacıya ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadan, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin yenilenmemesi yoluna gidildiği görülmektedir.
Bu durumda, sözleşmesinin yenilenmesi için aranılan genel ve özel şartları taşıyıp taşımadığı konusunda gerekçeli bir değerlendirme yapılmayan, güvenlik soruşturması açısından şahsi bir olumsuz durumu veya açılmış bir kamu davası sonucunda tespit edilmiş bir suçu ortaya konulmayan davacı hakkında, yalnızca kardeşinin Bank Asya'da aktif hesabı bulunması sebebiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı yahut iltisakı olduğuna ilişkin bilgi notuna dayanılarak yapılan değerlendirme sonucunda tesis edilen işlemin suç ve cezaların şahsiliği ilkesine uygun olmadığı, kanaatin ötesinde davacının söz konusu terör örgütü ile iltisaklı olup olmadığı hususları araştırıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği; yukarıda anılan Yönetmeliğin 14.maddesi kapsamında, davacının sözleşmesinin yenilenmemesine gerekçe olabilecek başkaca somut bilgi ve belgenin dosyaya sunulamadığı gibi, davacının başarısız ve verimsizliğine ilişkin idarece yapılan değerlendirme bulunup bulunmadığı hususunda da dosya kapsamında bir araştırma yapılmadığı hususları dikkate alındığında; eksik inceleme ve değerlendirme neticesinde verilen davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak 28/11/2023 tarihinde,oybirliğiyle karar verildi.