DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/4693 E.  ,  2023/6137 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/4693
Karar No : 2023/6137

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tekirdağ İli, 8. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında sözleşmeli subay olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı tüm parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararla; davacının istihdam edileceği hizmetin ve görevin niteliği, bu hizmetin sunulacağı birim olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin çalışma ortamı, istihbarat ve istihbarata karşı koymaya ilişkin mevzuatta yer verilen araştırma konuları ve aynı mevzuatta yer alan "güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak" biçimindeki koşul birlikte değerlendirildiğinde, önemli ve stratejik bir kamu görevinin sağlıklı yürütümünün gerektirdiği hassasiyet kapsamında davalı idarenin sahip olduğu geniş takdir yetkisinin, davacının sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hakkında terör örgütü üyesi olmak suçundan yapılan ceza kovuşturması neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesince beraatine hükmedildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz neticelenmesini gerektiren somut herhangi bir sebebin bulunmadığı, kardeşinin KHK ile kamu görevinden ihraç edilmiş olması gerekçe olarak gösterilse de, bu durumun "cezaların şahsiliği" ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu sözleşmenin yenilenmemesi işleminde idarenin takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri kapsamında objektif ve hukuka uygun kullanıldığı, açık bir değerlendirme hatası dolayısıyla hukuka aykırılık bulunmadığı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinin bulunmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Tekirdağ İli, 8. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında yüzbaşı rütbesinde sözleşmeli subay olarak görev yapan davacı, 01/03/2004 tarihinde teğmen rütbesi ile subay olarak nasbedilmiş, arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 12. maddesinin ikinci fıkrası ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 14. maddesi uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda Değerlendirme Komisyonunca “menfi” olarak değerlendirilmesi ve 28/08/2019 tarihli işlemle sözleşmesinin yenilenmemesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 3. maddesinde; sözleşmeli subay, bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subaylar olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 4. maddesinde; sözleşmeli subaylık için genel olarak aranan nitelikler arasında güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak şartına yer verilmiştir. Yine aynı Kanun'un 6. maddesinde; sözleşmeli subay adaylarının ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınacağı, bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılacağı ve bu kişilerin teğmen rütbesine nasbedileceği, sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirleneceği, yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmelerinin yenilenebileceği, sözleşme sürelerinin, terörle mücadele sırasında veya bu görevlerden dolayı alıkonulma ya da kaybolma hâli ve sıkıyönetim, seferberlik, savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği lüzum üzerine, durumun devamı müddetince ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığının onayı ile talebe bakılmaksızın uzatılabileceği hükmü, 12. maddesinin ikinci fıkrasında ise; her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği hükmü yer almaktadır.
4678 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması hakkındaki esas ve usullerin yer aldığı 14. maddesinde; sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat edeceği, bu dilekçelerin, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderileceği, sözleşmesi yenilenecek personelin, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlığın personel ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceği, Değerlendirme Komisyonunun kimlerden oluşacağının, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verileceği, uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceğinin, sözleşmenin bitiminden önce bildirileceği, sözleşmenin, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin idarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenileneceği hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, davalı idarenin, davacı ile sözleşme yenileme konusunda takdir yetkisini haiz olduğu açık olup, söz konusu takdir yetkisinin, “davacının mesleki safahatı ve özellikle de sözleşme dönemi içinde göstermiş olduğu disiplin ve başarı durumu, mesleki performansı, askerlik mesleğine uyum sağlayıp sağlamadığı, TSK'da istihdam edilmesinde fayda görülmesini sağlayacak hal ve yeterliliğinin bulunup bulunmadığı, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler” gibi ölçütler göz önünde bulundurulmak suretiyle kullanılması gerektiği açıktır. Belirtilen durumlar itibarıyla hangi olumsuzlukların takdir yetkisinin kullanımına olumsuz etki ettiğinin somut bilgi ve belgeler çerçevesinde ortaya konulması gerekmekte olup, işlemde kullanılan takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığının saptanması, ‘hukukilik denetimi' kapsamında kalmaktadır.
Davalı idarenin savunması ve eklerinden, işleme gerekçe olarak; davacı hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında, ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile beraat kararı verildiği, istinafta yargılamasının devam ettiği; ayrıca, davacının kardeşi Deniz Kuvvetleri Komutanlığında kıdemli yüzbaşı olarak görev yapmakta iken ihraç olan Ü. M. hakkında ''kıdemli yüzbaşı olarak görev yapmakta iken 15 temmuz 2016 tarihinde FETÖ/PDY tarafından gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında kamu görevinden çıkarıldığı, KOM Dairesi Başkanlığından intikal eden Bylock abone listesinde adının geçtiği, adına kayıtlı gsm hattında tespit edilebilen ilk tarih 12/09/2014 olmak üzere, FETÖ/PDY mensupları ve müzahir şahıslarca kullanılan Bylock isimli uygulamanın kullanıldığının değerlendirildiği" şeklinde istihbari bilgilerin yer alması gösterilmektedir.
Davacı hakkında terör örgütüne üye olmak suçundan yapılan yargılama sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesince delil yetersizliğinden beraati yönünde karar verilmiş ise de kararın gerekçesi incelendiğinde; davacının, bylock havuz sorgusunda herhangi bir kayda rastlanmadığı, Bank Asyada açılmış hesabının bulunmadığı, HTS inceleme ve tespit tutanağından sabit/ankesörlü hatlardan 2012-2014 yılları arasında toplamda 6 adet tekil aramasının olduğu, kendisiyle birlikte asker kişilerin aranmadığı, bu aramaların 5 farklı ilden gerçekleştirildiği, askeri mahrem yapılanma içerisinde sabit/ankesörlü hatlardan ardışık olarak aranmasına ilişkin kayıt olmadığı, aramaların tarihsel olarak değerlendirildiğinde, birbirinden kopuk ve uzun zaman dilimine yayıldığı, farklı illerden yapıldığı ve sayıca az olduğu, kendisiyle birlikte ardışık olarak aranan kişiler yönünden bir tespit yapılmadığı..., somut olayda davacının aranmalarının örgüt tarafından olduğu yönünde kanaate varılamadığı, yapılan aramaların örgüt üyeliğini ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında kabul edilemeyeceği tespitlerine yer verilmiştir. Anılan karara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ve temyiz edilmediğinden karar kesinleşmiştir.
Ayrıca davacı hakkında, kardeşinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı yahut iltisakı olduğu değerlendirilerek olağanüstü hâl dönemi içerisinde çıkarılan KHK'larla kamu görevinden ihraç edildiğine ilişkin bilgi notuna dayanılarak yapılan değerlendirme sonucunda tesis edilen işlemin, suç ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu da açıktır.
Bu durumda, 2004 yılında idarede göreve başlayan ve sözleşmesinin yenilenmesi için aranılan genel ve özel şartları taşıyıp taşımadığı konusunda gerekçeli bir değerlendirme yapılmayan, güvenlik soruşturması açısından şahsi bir olumsuz durumu veya açılmış bir kamu davası sonucunda tespit edilmiş bir suçu ortaya konulamayan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesine gerekçe olabilecek başkaca somut bilgi ve belgenin dosyaya sunulamadığı, davacının başarısız ve verimsizliğine ilişkin idarece yapılan değerlendirme de bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 28/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.