DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/4689 E.  ,  2023/5912 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/4689
Karar No : 2023/5912

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyarbakır Merkez Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, disiplinsizlik nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davalı idarece dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeler, davacının beyanları ve ilgili mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; davacıya isnat edilen eylemin, sübut bulduğu ve 6413 sayılı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca “ahlaki zayıflık” şeklinde tanımlanan disiplinsizliğe uyduğu, bu durum karşısında, kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açık aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, takdir yetkisi kullanılarak tesis edilen sözleşmesinin feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; olayda, dosyada bulunan bütün bilgi ve belgelerden, davacının herhangi bir akrabalık bağı bulunmayan, internet üzerinden tanıştığı M.Y. isimli kadını, eşinin evde bulunmadığı 05-07 Ocak 2018 tarihlerinde, askeri personelin ikamet ettiği 8. Ana Jet Üs Komutanlığı lojmanlar bölgesinde bulunan sosyal tesislere iki kez ve evine de bir gece kabul ettiği, bu durumun nizamiye kayıtları ile sabit olduğu anlaşılsa da, anılan eylemin, eşler arasındaki özel hayat ve aile hayatına ilişkin olarak öğrenilmesi üzerine davacının eşinin yaptığı şikayetle ortaya çıkması, diğer bir anlatımla, başka kişilerin şikayetiyle ya da idarece re'sen tespit edilmemiş olması, bu anlamda bir aleniyetin de bulunmaması, askeri bölge olmayan, kişilerin sosyal ve özel hayatına ilişkin yer olan lojmanlar bölgesinde yaşanması, süreklilik arz etmeyen münferit bir olay olması, öte yandan özel hayata ilişkin olması nedeniyle anılandan başkaca bir bilginin bulunmaması, bu haliyle kişilere karşı işlenebilen herhangi bir suça vücut veremeyecek olması, anılan eylemle askeri hizmetin ve disiplinin ne şekilde zarar gördüğünün, eylemle tedbir mahiyetindeki işlem arasında zorunluluk ve orantılılığın somut bir biçimde ortaya konulamadığı, "ahlaki zayıflık" olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, böylece, dava konusu işlem ve işlemin sebebi olan eylem arasında, hakkaniyete uygun bir dengenin kurulması gerektiğini ifade eden ölçülülük ilkesine, dolayısıyla da hukuka uyarlık görülmediği; öte yandan, idarece davacıya fiiline ve ölçülülük ilkesine uygun bir disiplin cezası verilebileceği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüyle İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının disiplin cezasına konu eylemlerinin toplum nazarında kabul edilebilir bir davranış biçimi olmadığı gibi Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan bir personele de yakışmadığı, tesis edilen ayırma işleminde idarece takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınarak, kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetilerek kullanıldığı, soruşturma sonucunda davacının üzerine atılı eylemler sabit olduğu için hukuka ve mevzuata uygun olarak dava konusu işlemin tesis edildiği, harçtan muaf idare aleyhine harca hükmedildiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Diyarbakır Merkez Komutanlığında piyade uzman erbaş olarak görev yapan davacının eşinin idareye gönderdiği dilekçeyle ve 28/02/2018 tarihinde İnzibat Karakol Komutanı Tank Yzb. E.K. ile yaptığı telefon görüşmesinde ''05-07 Ocak 2018 tarihlerinde evde olmadığı sırada eşi S.Y.'nin askeri lojmanlarda bulunan evinde yabancı bir kadınla birlikte olduğu'' şikayetinde bulunmuş, evli olan davacının, internet üzerinden tanıştığı M.Y. isimli kadını, eşinin evde bulunmadığı zaman zarfında, askeri personelin ikamet ettiği 8. Ana jet Üs Komutanlığı lojmanlar bölgesinde bulunan sosyal tesislerde iki kez ve evinde bir gece misafir ettiği, bu durumun nizamiye kayıtları ile sabit olduğu, bu hususun, davacının soruşturma kapsamında ki ifadesinde de kabul edildiği görülmüş, eyleminin 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. Bölüm birinci maddesinin (a) bendine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 20. maddesinde; "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ...
b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır." hükmü yer almaktadır.
12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 9. maddesinde; " Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ...
b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesinde; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir" hükmü yer almaktadır.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin üçüncü fıkrasının (ğ) bendinde, "Haklarında yüksek disiplin kurulları tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilenlerin,
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
15/04/2023 tarih ve 32164 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan düzenleme ile (ğ) bendi "sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişikleri kesilir." şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdarenin, kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılması zorunludur. Bu nedenle idarenin, kamu hizmetini yürütecek olan personeli işe alırken birtakım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi, statüye alındıktan sonra da bunları verimli bir biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınmasına olanak kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak, statüye alınma esnasında ve statüye alındıktan sonra da taşıması gereken nitelikleri kaybetmiş personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Bu kapsamda, açıklanan mevzuat hükümleriyle uzman erbaşlar hakkında ahlaki zayıflık ve toplumun her kesimi tarafından kabul görmüş temel ahlaki değerlere aykırı eylemlerde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedelemeleri durumunda, ilgili personelin sözleşmesini feshetme konusunda idareye takdir yetkisi tanındığının kabulü gerekir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan "iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır.
Buna göre asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan asker kişilerin bu statüde tutulmalarının ise Türk Silahlı Kuvvetlerini olumsuz etkileyeceği açıktır.
Sözleşmeli uzman erbaşlar tarafından imzalanan, ilk sözleşme belgelerine ve yenileme sözleşmelerine bakıldığında da, yükümlülerin Uzman Erbaş Kanunu, Uzman Erbaş Yönetmeliği ve bunlara istinaden hazırlanıp yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönergesi'ne göre vazifelerini ifa edecekleri yönünde taahhütte bulundukları görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, tüm bu bilgiler ışığında dava konusu işlem incelendiğinde; davacı hakkında yapılan tahkikatta, nizamiye kayıtları ile kendi ifadesinden, evli olan davacının internet üzerinden tanıştığı bir kadını askeri lojmanlar içerisinde bulunan sosyal tesislerde misafir ettiği ve 07/01/2018 tarihinde lojmanda beraber kaldığı hususu sübuta erdiğinden dolayı sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının bahse konu eylemlerinin toplumun genel ahlak yapısına aykırı olduğu, iyi ahlak sahibi olma vasfı ile örtüşmediği, evli olan davacının lojmanda yaşadığı ilişkinin özel hayat kapsamında değerlendirilemeyeceği, gelinen nokta itibarıyla davacının mesleğe girişte aranan, askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunmamış olmak niteliğini kaybettiği, bu şekilde Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin ve ahlak anlayışına açıkça ters düştüğü ve eyleminin Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu haliyle kamu hizmetini devam ettiremeyeceği anlaşılmış olup, sözleşmesinin feshedilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, kararın kaldırılması ve işlemin iptali yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, kararın kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 21/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka uygun olduğu ve onanması gerektiği düşüncesiyle, Dairemizin bozma kararına katılmıyorum.