DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/4135 E.  ,  2023/6019 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/4135
Karar No : 2023/6019

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin 17/06/2020 tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tekirdağ ili, Malkara ilçesi, ... Zırhlı Tugay Komutanlığında sözleşmeli subay olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle 30/08/2018 tarihinde sona erecek sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; her ne kadar davalı idare tarafından, davacının FETÖ/PDY'ye müzahir bankadaki hesabında hareket olmayanlar listesinde yer alması sebebiyle sözleşmesinin yenilenmemesine karar verilmiş ise de; söz konusu hesabın açılmasında davacının herhangi bir müdahilliğinin ve iradesinin bulunmaması, söz konusu hesabın tamamen davacının bilgisi ve rızası dışında açılması karşısında ve anılan hesabın davacı tarafından kullanılmadığı da dikkate alındığında, yürüttüğü göreviyle ilgili başkaca bir olumsuzluğu tesbit edilmeksizin, sırf davacının kendi iradesi dışında kendi adına açılan ve hiçbir bankacılık işlemi gerçekleştirilmeyen banka hesabının bulunması sebebiyle davacının sözleşmesinin yenilenmemesine dair işlemde idarece kullanılan takdir yetkisinin, dolayısıyla da işlemin hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; ilgili mevzuatta sözleşmeli statüde görev yapan subay ve astsubayların sözleşme sürelerinin sona ermesine altı ay kala hizmet süresini uzatma talebinde bulunmaları durumunda "sözleşmenin uzatılmasına" dair esaslar belirlenmiş olmakla birlikte, davalı idarece personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak belirleme yapılırken, ilgili hakkında olağanüstü hal uygulamaları kapsamında yürütülen adli ve idari tahkikatlar neticesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile sözleşmesinin uzatılma koşullarını taşıyıp taşımadığı yönünden ilgili Komutanlık bünyesinde oluşturulan Komisyon marifetiyle yapılan araştırma sonucuna göre de yetki kullanımında bulunulabileceği, somut olayda davalı idarece oluşturulan Komisyon marifetiyle yapılan güvenlik araştırması neticesinde davacının FETÖ/PDY'ye müzahir bankadaki hesabında hareket olmayanlar listesinde yer aldığının tespit edildiği, ayrıca 2015 yılı sözleşmeli subayların temin faaliyetini gerçekleştiren ve alıma karar veren mülakat ve sağlık kurullarındaki personelin tamamına yakını hakkında terör örgütü üyeliğiyle alakalı olarak kamu görevinden çıkarma, görevden uzaklaştırma, göz altı ve tutukluluk işlemlerinin yapıldığı, söz konusu emirlerin ıslak imzalı suretlerinin Tayin Daire Başkanlığında görevli FETÖ/PDY mensupları tarafından imha edildiği, ayrıca 2018 yılında sözleşme yenileme değerlendirmesine tabi tutulan 58 sözleşmeli subayın tamamı hakkında "sözleşme yenilememe" kararı alındığı, bu durumun da Komisyon tarafından davacıya yönelik öznel değerlendirmelere dayalı bir ayrım yapılmadığını ortaya koyduğu, ayrıca yapılan güncel UYAP-entegrasyon sorgulaması neticesinde davacı hakkında Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığında "(FETÖ/PDY) terör örgütü-şüpheli" sıfatıyla soruşturma kaydı bulunduğu, "terör örgütü üyeliği" suçlamasıyla davacının adli soruşturmasının tutuksuz olarak devam ettiğinin anlaşıldığı, her ne kadar davacı hakkında terör örgütü üyeliği suçlamasından kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmasa da, dava konusu sözleşme yenilememe işleminin cezai bir müeyyide niteliğinde olmayıp, ülke genelinde olağanüstü hal ilanına neden olan darbe girişimi sonrasında FETÖ/PDY terör örgütünün oluşturduğu tehdit dikkate alınarak idarece haiz olunan takdir yetkisinin süresi sona eren subay sözleşmesinin uzatılmaması yönünde kullanımına ilişkin olduğu, bu yönde bir işlem tesisi için anılan suçlamalarla alakalı bir mahkumiyet hükmünün bulunmasına gerek olmadığı, davacının süresi sona eren sözleşmesinin uzatılmamasına sebep olan ve yukarıda aktarılan süreç ve faaliyetler göz önünde bulundurulduğunda, idarece sözü edilen takdir yetkisinin etkili bir şekilde kullanılmasının, ölçülülük ilkesini ihlal edecek genişlikte ve hakkın özünü zedeleyecek bir uygulama şeklinde değerlendirilemeyeceğinin açık olduğu, davalı idarece 30/08/2018 tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İstinaf aşamasında hakkındaki ceza soruşturmasının sonucu bekletici mesele yapılmadan karar verildiği, kendisinin 2015 yılı sözleşmeli subayların temin faaliyetini gerçekleştiren ve alıma karar veren komisyon döneminde değil, 2014 yılı personel alımları ile ilgili sözleşmeli subaylığı kazandığı, sınıf okuluna da 22/02/2015 tarihinde katıldığı, alım komisyonunda görev alan 15 subaydan 14’ü hakında FETÖ soruşturması sebebiyle işlem yapıldığı için alımının şüpheli olduğunun belirtildiği, halbuki kendisinin yazılı sınav sonrasında FYT ve mülakat sınavlarının 28 Nisan- 05 Mayıs 2014 tarihleri arasında yapıldığı, hakkında Müflis Asya Katılım Bankası A.Ş.'de hesap açılmasına ilişkin bilginin doğru ancak eksik olduğu, Fırat Üniversitesinde öğrenci olduğu dönemde 2010 yılında Üniversite ile Müflis Asya Katılım Bankası A.Ş. arasında imzalanan protokol gereğince tüm öğrencilerin bilgileri Müflis Asya Katılım Bankası A.Ş.'ye verilmek suretiyle hareketsiz bir hesap açıldığı ancak kendisine kart dahi çıkartılmadığı, bu hesabın açılmasında kendisinin hiçbir iradesinin olmadığı ve hesabı hiç kullanmadığı, bunun güvenlik soruşturmasına delil yönünde kullanılamayacağı, idarenin de bu hususta takdir yetkisini sözleşmenin yenilenmemesi olarak kullandığı, ancak bu takdir yetkisinin idareye mutlak ve sınırsız şekilde tanınamayacağı, hakkında isimsiz eposta bilgisi ve istihbari bilgilerle açılan ceza davasında somut delil olmadığından beraatine karar verildiği, idarenin haklı gerekçe göstermek zorunda olduğu, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: 4678 sayılı TSK'da İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği ve KKY 51-9 Kara Kuvvetleri Sözleşmeli Subay Astsubay Yönergesi hükümleri kapsamında davacının sözleşmesinin bağlı yetki gereğince yenilenmediği, mevzuatın amir hükmü olduğu, her sözleşme döneminin ve şartlarının ayrı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği, dava konusu işlemin, idarenin sorunsuz personel arama ve istihdam etme arzusu ve hizmette verimliliğin artırılması ilkesi ile kamu yararına da uygun olduğu, hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı, idarenin artık verim alınması imkanı kalmayan, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini sözleşme süresi içerisinde veya sözleşme süresi sonunda bünyesi dışına çıkarmasının doğal olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
30/08/2015 tarihinde nasbı yapılarak Kara Kuvvetleri Komutanlığında 3 yıl süreyle sözleşmeli subay olarak görev yapan davacı hakkında başlatılan güvenlik soruşturması neticesinde, FETÖ/PDY'ye müzahir bankadaki hesabında hareket olmayanlar listesinde yer aldığı tespit edilmiş, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Değerlendirme Komisyonu tarafından, davacının banka pasif hesap temininde FETÖ'den kaynaklanan şüphe nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle, süresi sona eren sözleşmesinin yenilenmemesi uygun görülmüş, … tarih ve … sayılı Milli Savunma Bakanı oluru ile aralarında davacının da bulunduğu 114 sözleşmeli subayın 30/08/2018 tarihinden geçerli olacak şekilde sözleşmelerinin yenilenmemesine karar verilmiş, 29/08/2018 tarihli KARANET duyurusu ile sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin bildirilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
Öte yandan … Cumhuriyet Başsavcılığınca davacı hakkında başlatılan … nolu soruşturma sonucunda açılan ceza davasında ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen … tarih ve E;…, K:… sayılı kararla “sanığın üzerine yüklenen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, soyut iddia dışında şüpheden uzak, mahkumiyete yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraatine karar verilmiş, … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E;…, K;… kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş, bu karar taraflarca temyiz edilmemesi üzerine 28/11/2021 tarihinde kesinleşmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay Ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 3. maddesinde sözleşmeli subay, bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subaylar olarak tanımlanmıştır.
Anılan Kanun'un 4. maddesinde sözleşmeli subaylık için genel olarak aranan nitelikler arasında güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak şartına yer verilmiştir.
Yine aynı Kanun'un 6. maddesinde; sözleşmeli subay adaylarının ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınacağı, bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılacağı ve bu kişilerin teğmen rütbesine nasbedileceği, sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirleneceği, yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmelerinin yenilenebileceği, sözleşme sürelerinin, terörle mücadele sırasında veya bu görevlerden dolayı alıkonulma ya da kaybolma hâli ve sıkıyönetim, seferberlik, savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği lüzum üzerine, durumun devamı müddetince ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığının onayı ile talebe bakılmaksızın uzatılabileceği hükmü; 12. maddesinin ikinci fıkrasında ise, her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği hükmü yer almaktadır.
4678 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 27/04/2002 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Subay Ve Astsubay Yönetmeliği'nin sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması hakkındaki esas ve usullerin yer aldığı 14. maddesinde, sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat edeceği, bu dilekçelerin, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderileceği, sözleşmesi yenilenecek personelin, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlığın personel ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceği, Değerlendirme Komisyonunun kimlerden oluşacağının, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verileceği, uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceğinin, sözleşmenin bitiminden önce bildirileceği, sözleşmenin, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenileneceği hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda metnine yer verilen mevzuat uyarınca, sözleşmeli subay çalıştırma, subayın sözleşmesini yenilememe konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, idarenin bu konuda yargı kararı ile zorlanamayacağı, diğer bir ifadeyle idari işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği açık olmakla birlikte, idarelerin bu takdir yetkisinin de mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve takdire dayanan işlemlerin de yargı denetimine tabi bulunduğu hususları idare hukukunun bilinen ilkelerindedir.
Davacı hakkında açılan ceza davasında ...Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E;…, K:… sayılı kararıyla “sanığın üzerine yüklenen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, soyut iddia dışında şüpheden uzak, mahkumiyete yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine” karar verildiği ve kararın 28/11/2021 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü, İdare Mahkemesinin 09/05/2019 tarihli ara kararına … Üniversitesi ve Müflis Bank Asya A.Ş. İflas İdaresi tarafından verilen cevaplardan, … Üniversitesi ile Müflis Asya Katılım Bankası A.Ş. arasında 2010 yılında yapılan protokol kapsamında yemekhane ve kafeteryalarda kullanılmak üzere hazırlanan kampüs kartın öğrencilere dağıtıldığı, bu kapsamda davacı adına 25/01/2011 tarihinde kampüs kart hesabı açıldığı ve anılan kartın mutlak surette bir cari hesaba bağlı olması zorunlu olduğundan davacı adına otomatik olarak 01/02/2011 tarihinde cari hesap açıldığı, davacıya ait hesapta herhangi bir bankacılık işlemi gerçekleştirilmediği bilgisi verildiğinden, anılan banka nezdinde davacının herhangi bir hesap açma iradesinin olmadığı, üniversite ile anılan banka arasında yapılan protokol kapsamında davacı adına anılan bankada hesap açıldığının anlaşıldığı; bu durumda, her ne kadar davacı idare tarafından, davacının FETÖ/PDY'ye müzahir bankadaki hesabında hareket olmayanlar listesinde yer alması sebebiyle sözleşmesinin yenilenmemesine karar verilmiş ise de; söz konusu hesabın açılmasında davacının herhangi bir talebinin ve iradesinin bulunmaması, söz konusu hesabın tamamen davacının bilgisi ve rızası dışında açılması karşısında ve anılan hesabın davacı tarafından kullanılmadığı da dikkate alındığında, yürüttüğü göreviyle ilgili başkaca bir olumsuzluğu tesbit edilmeksizin, sırf davacının kendi iradesi dışında kendi adına açılan ve hiçbir bankacılık işlemi gerçekleştirilmeyen banka hesabının bulunması sebebiyle davacının sözleşmesinin yenilenmemesine dair işlemin tesisinde takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanılmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 23/11/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı usul ve hukuka uygun olduğundan, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum.