DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/3245 E.  ,  2023/5825 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3245
Karar No : 2023/5825

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Özel Kuvvetler Komutanlığında istihdam edilmek üzere dış kaynaktan personel temini amacıyla yapılan sınavları kazanarak Hava Kuvvetleri Komutanlığına uzman erbaş olarak alınan davacının, (Özel Kuvvetler Komutanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile bildirilen) Özel Kuvvetler İhtisas Kursunda başarısız olduğundan bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Hava Kuvvetleri Komutanlığının … tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uzman erbaş temin kapsamında girdiği sınavlarda başarılı olan davacının isminin, Özel Kuvvetler Komutanlığı Uzman Erbaş Aday Listesinin 24. sırasında yer aldığı, Özel Kuvvetler Komutanlığı Uzman Erbaş Adaylarından Hava Kuvvetleri Komutanlığında İstihdamı Yapılacak Adaylar Listesinde ise 18. sırada bulunduğu, davacının hangi kuvvet komutanlığında istihdam edildiği hususunda tereddüt oluştuğu, idarenin yaptığı iş ve işlemlerin ilgililer açısından duraksamaya yer verilmeden, belirli ve öngörülebilir bir şekilde tesis edilmesi gerektiği, davacının Özel Kuvvetler Komutanlığından ayrılması/başarısız sayılması halinde, bu durumun yaptırımının ne olacağının davalı idare tarafından açıklandığı ve davacının bilgilendirildiği yönünde dosyada bilgi - belge bulunmadığı, buna karşın davacı tarafından, Özel Kuvvetler Kursunda başarısız olması durumunda birliğine dönebileceğinin kendisine ifade edildiğinin beyan edildiğinin görüldüğü; bu durumda, davacının istihdamının her ne kadar Özel Kuvvetler Komutanlığında görevlendirilmek amacıyla yapıldığı anlaşılmış ise de, alımın doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı tarafından yapılamadığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı kontenjanının kullanıldığı ve davacı açısından hangi Kuvvet Komutanlığında istihdam edildiğinin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmadığı, davalı idarece davacıya Özel Kuvvetler Komutanlığından ayrılamayacağına veya kursta başarısız olması veyahut kurstan ayrılması halinde bu durumun yaptırımının ne olduğuna dair bilgi de verilmediği; bu durumun ise, hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlâli niteliğinde olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden bahisle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddeleri gereğince, davacının, atandığı kadro görev yeri olan Özel Kuvvetler Komutanlığında istihdam edilebilmek için gerekli şart olan Özel Kuvvetler İhtisas Kursunda başarılı olmaları gerektiği, çeşitli nedenler (sağlık durumu hariç) ile ilişiği kesilerek başarısız olanların, kendilerinden istifade edilme imkânı kalmadığından Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, dava konusu işlemde idarenin takdir yetkisinin kullanılmadığı, Kanun ve Yönetmeliğin amir hükümlerinin uygulandığı, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 1. maddesinde açıkça kadro teşkilat yapısının düzenlendiği ve Özel Kuvvetler Komutanlığının söz konusu düzenleme kapsamında sayılmadığı, normal şartlarda Özel Kuvvetler Komutanlığı personel ihtiyacını Kuvvet Komutanlıkları bünyesinden karşılamakta iken, menfur darbe girişimi sonrasında personel sayılarında oluşan zafiyet nedeniyle ilk defa dış kaynaktan doğrudan personel alımı planlanladığı, mevzuat gereğince Özel Kuvvetler Komutanlığına direkt personel alımı yapılamadığından, personel ihtiyacının kuvvet komutanlıklarına ek kontenjan verilmek suretiyle giderilmeye çalışıldığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığının davacıyı kendi birliklerinde istihdam etmek amacı olmadığı, Özel Kuvvetler Komutanlığının personel ihtiyacı kapsamında ve Özel Kuvvetler Komutanlığında istihdam edilmek amacıyla alınan davacının Özel Kuvvetler İhtisas Kursunda başarısız olduğundan ilişiğinin kesildiği, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi gereği, davalı idarenin harçtan muaf olduğu belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Genel Kurmay Başkanlığı Özel Kuvvetler Komutanlığının personel ihtiyacının kural olarak Kuvvet Komutanlıkları kadrolarından karşılanmakla birlikte, 2017 yılında ilk defa dış kaynaktan personel temini yoluna gidilmiş; bu kapsamda Özel Kuvvetler Komutanlığı personelinin temini, diğer Kuvvet Komutanlıkları ile birlikte 06 Kasım - 01 Aralık 2017 tarihleri arasında yapılmış, davacı da, yapılan yazılı ve sözlü sınavlarda başarı göstererek sağlık raporunun olumlu olması üzerine uzman erbaş olarak seçilmiş, temini yapılan adaylar temel askerlik eğitimlerini almak üzere Kuvvet Komutanlıklarına belli oranlar dahilinde yerleştirilmiş ve Hava Kuvvetleri Komutanlığına 38 erbaşın yerleştirilmesi planlanmış, bunlardan davacının da aralarında bulunduğu 32 aday Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığına 05/03/2018 tarihinde katılmış, davacı diğer 29 aday ile birlikte anılan temel askerlik eğitimini tamamlayarak Özel Kuvvetler Komutanlığına ataması yapılmış, Özel Kuvvetler Komutanlığında tim kadrosuna atanabilmesi maksadıyla görmesi gereken özel eğitim için ÖKİK-10'a tefrik edilmiş, ancak TBE/SBE-1 testi ve bütünleme sınavlarından başarısız olması nedeniyle Özel Kuvvetler Okul Komutanlığı Kurslar Yönergesi'nin 6.g.2. maddesi gereğince Özel Kuvvetler Komutanlığının 02/11/2018 tarihli Öğretmenler Kurulu kararıyla kurstan ilişiği kesilerek, Özel Kuvvetler Komutanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığına yapılan bilgilendirme sonucu, 26/11/2018 tarihli Hava Kuvvetleri Komutanlığı olurlu işlemiyle sözleşmesinin fesih onayı alınmış, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 04/12/2018 tarihli işlemiyle anılan hususun Genelkurmay Başkanlığı Özel Kuvvetler Komutanlığı da dahil ilgili yerlere bilgi ve dağıtımı yapılarak 07/12/2018 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 1. maddesinde "Türk Silâhlı Kuvvetleri: Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri subay, askerî memur, astsubay, erbaş ve erleri ile askerî öğrencilerden teşekkül eden ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro ve kuruluşlarla teşkilâtı gösterilen silâhlı Devlet kuvvetidir." hükmüne yer verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar."; üçüncü fıkrasında, "Görevde başarısız olma, intibak edememe (ve kendilerinden istifade edilememe ibaresinin iptaline karar verilen Anayasa Mahkemesi’nin 1/6/2022 tarihli ve E:2022/4; K:2022/64 sayılı Kararı) hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." kuralı yer almaktadır.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrasında; "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 1. maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin, Kara, Hava ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığından teşekkül ettiği belirlenmiştir. Bu belirlemede Özel Kuvvetler Komutanlığına ayrıca yer verilmemiş olup, anılan Komutanlığın personel ihtiyacı Kuvvet Komutanlıklarının personelinden karşılanmakta iken 2017 yılında ilk defa dış kaynaktan alım yapılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, "Uzman Erbaş: Bu Kanun Hükümlerine göre istihdam edilen uzman çavuş ve uzman onbaşıları" ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının, Özel Kuvvetler Komutanlığının personel ihtiyacını temininen dış kaynaktan alım için yapılan yazılı ve sözlü sınavlarda başarılı olduğu ve sağlık raporunun olumlu olması üzerine uzman erbaş olarak seçilerek temel askerlik eğitimi için Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığına 05/03/2018 tarihinde katıldığı, eğitimi tamamlayarak Özel Kuvvetler Komutanlığına atamasının yapıldığı, ancak time katılmak için geçmesi gereken Özel Kuvvetler İhtisas Kursunda başarısız olduğundan bahisle ilişiğinin kesildiği, bunun üzerine istihdam edildiği Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından; Özel Kuvvetler Komutanlığının ihtiyaç temini için dıştan alım yoluyla istihdam edilen davacının Özel Kuvvetler İhtisas Kursunda başarısız olduğu gerekçesiyle 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemde yer verilen 26/11/2018 tarih ve "Özel Kuvvetler Komutanlığından İlişiği Kesilen Uzman Erbaşlar hk." konulu Hava Kuvvetleri Komutanlığı

Personel Başkanlığının Kuvvet Komutanı onayına sunulan yazısında, davacı ve davacı gibi Özel Kuvvetler Komutanlığından ilişiği kesilen uzman erbaşlar hakkında kendilerinden istifade edilemeyeceği değerlendirmesi yapılmış olmakla birlikte, anılan yazının sonuç ve teklif kısmında, davacının Özel Kuvvetler İhtisas Kurs eğitimde başarısız olduğundan ilişiğinin kesilmesi teklif edilmiş ve bu teklif Kuvvet Komutanı tarafından onaylanmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin teşkilat yapısı gereğince ayrı bir istihdam imkanı bulunmayan Özel Kuvvetler Komutanlığına, dış kaynaktan personel alım yoluyla Hava Kuvvetleri Komutanlığında istihdamı sağlanacak olan davacının katıldığı ihtisas kurs sınavında geçerli not alamadığından bahisle Öğretmenler Kurulu Kararıyla ihtisas kursundan ilişiğinin kesilmesi karşısında, 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen ..."atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden, kurs veya eğitimde başarısız olan (veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan) uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmü kapsamında Hava Kuvvetleri Komutanlığının … tarih ve … sayılı onayı ile sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 09/11/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.