DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/3151 E.  ,  2023/5854 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3151
Karar No : 2023/5854

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Mersin İli, Akdeniz Bölge Komutanlığı, T.C.G. İskenderun Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Akdeniz Bölge Komutanlığının … tarih ve PER: … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacının babası O.N. adına kayıtlı GSM hattı üzerinden "…" IMEİ numaralı cep telefonu cihazıyla bylock sistemine giriş yapıldığının tespit edildiği, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı olduğu anlaşılmış olup, ülke savunmasının ve güvenliğinin temeli olan Türk Silahlı Kuvvetlerinde her türlü şüpheden uzak personelin görev yapmasının zorunlu olduğu, bu konuda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu hususları dikkate alındığında, sözleşmenin feshine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; olayda; idarece, işlemin tesisine sebep olarak, davacının, yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü faaliyetlerde bulunduğu, tutum ve davranışlarıyla bu görüşleri benimsediği tespit edildiğinden bahisle Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 17. maddesinin 1. fıkrası, (ç) bendi gösterilmiş ise de; sebep ikamesi ilkesi uyarınca, davacının sözleşmesinin fesih sebebi olarak; Yönetmeliğin 17. maddesinin 1. fıkrası, (d) bendinde belirtilen, sözleşmeli er olmak için gerekli nitelik ve şartlardan herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu niteliklerinden herhangi birini kaybetmek düzenlemesi yönünden yapılan değerlendirme dikkate alındığında; 7. maddede, sözleşmeli er olabilmek için güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanmış olması gerektiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında ise kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak, başta kendisi olmak üzere anne, baba, kardeş gibi yakın aile bireylerinin eylem ve faaliyetlerini kapsadığının da göz önünde bulundurulması gerektiği; uyuşmazlık, ilgili kamu görevlisinin kendisinin ve yakın aile bireylerinin de söz konusu örgüt ile iltisaklı veya irtibatlı olup olmadıkları yönünden incelendiğinde, davacının babasının, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile mahkumiyetine karar verildiği görüldüğünden, davacının içinde bulunduğu ortam dikkate alındığında, güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu anlaşılmış olup; davacının sözleşmeli er olmak için gerekli nitelik ve şartlardan herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşıldığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı kurumun, sözleşme fesih gerekçesini somut bilgi ve belgelere dayandırmayarak soyut iddialarla keyfi şekilde sözleşmesini feshettiği, babasının eyleminden sorumlu tutulmasının cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu, babası hakkında verilen kararın istinaf incelemesi aşamasında olup henüz kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyize konu kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Mersin İli, Akdeniz Bölge Komutanlığı, T.C.G. İskenderun Komutanlığı'nda sözleşmeli serdümen er olarak görev yapan davacının, yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü faaliyetlerde bulunduğu, tutum ve davranışlarıyla bu görüşleri benimsediği tespit edildiğinden bahisle, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi uyarınca sözleşmesinin feshine dair işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmesinin sözleşme süresinin
bitiminden önce feshedileceği, aynı maddenin yedinci fıkrasında ise; görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmelerinin, sözleşme bitiminden önce feshedileceği belirtilmiş; (ç) bendinde ise; yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü faaliyetlerde bulunmak, tutum ve davranışlarıyla bu görüşleri benimsediği tespit edilmek, sözleşmenin fesih sebebi olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu işlemin sebep unsurunun, davacının babası O.H. adına kayıtlı GSM hattı üzerinden cep telefonu cihazıyla bylock sistemine giriş yapıldığının tespit edilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
UYAP üzerinden Dairemizce yapılan sorgulamada, davacının babası O.N. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamada, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla 6 yıl, 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı; … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…,K:… sayılı kararıyla sanık müdafinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay ... Ceza Dairesinin E:…. sayılı dosyasında yargılamasının devam etmekte olduğu görülmektedir.
Bununla beraber, Bölge İdare Mahkemesinin 10/05/2018 ve 05/07/2018 tarihli ara kararlarıyla davacı ile babası hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçundan herhangi bir soruşturma, kovuşturma olup olmadığının sorulduğu, cevaben gönderilen yazılarda, davacı hakkında yürütülen soruşturma bulunmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sözleşmesinin feshedilmesi için aranılan genel ve özel şartları taşıyıp taşımadığı konusunda gerekçeli bir değerlendirme yapılmayan, güvenlik soruşturması açısından şahsi bir olumsuz durumu veya açılmış bir kamu davası sonucunda tespit edilmiş bir suçu ortaya konulmayan davacı hakkında, yalnızca babası O.N. adına kayıtlı GSM hattı üzerinden "…" IMEİ numaralı cep telefonu cihazıyla bylock sistemine giriş yapıldığının tespit edildiğine ilişkin bilgi notuna dayanılarak yapılan değerlendirme sonucunda tesis edilen işlemin, suç ve cezaların şahsiliği ilkesine uygun olmadığı; davacının sözleşmesinin feshine ilişkin olarak hakkında yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma olup olmadığı, söz konusu terör örgütü ile iltisaklı olup olmadığı hususları değerlendirildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği hususları birlikte dikkate alındığında, eksik inceleme ve değerlendirme neticesinde verilen davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak 20/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.