DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/3067 E.  ,  2023/6370 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3067
Karar No : 2023/6370

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara Palas Devlet Konukevinde ... olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile iş sonu tazminatının ödenmesi istemiyle yaptığı 01/02/2018 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline, hak ettiği iş sonu tazminatının başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararla; Dışişleri Bakanlığı Ankara Palas Devlet Konukevi İşletme Müdürlüğünün, İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığına hitaplı 08/11/2017 tarihli yazısında özetle; 29 Ekim 2017 tarihinde Ankara Palas Devlet Konukevinde Kadın İşveren ve Sanayiciler Derneğinin 180 kişilik Cumhuriyet Balosu etkinliği düzenlendiği, bu etkinliğe Ankara'da bulunan iş dünyasının önemli isimlerinin misafir olarak katıldıkları, servisten sorumlu garson kadrosunda bulunan fakat daha önceki idare tarafından salon şefi olarak görevlendirilen davacının sözlü ikazlara rağmen görev esnasında defalarca alkollü olduğunun görüldüğü, düzelir düşüncesi ile kendisinin sözlü olarak iyi niyetle uyarıldığı, 29 Ekim akşamı düzenlenen önemli bir etkinlikte aynı şekilde ayakta duramayacak ve sendeleyen bir durumda olduğu ve daha önce de yaptığı gibi iş esnasında alkol aldığı, işinin başında durmadığı, salonda dışarıdan ekstra ile çalışan garsonların olduğu, adı geçenin personelini takip etmeyen ve işinin ciddiyetini bir türlü anlamayan bir personel durumunda olduğu, ikazda bulunulmasına rağmen alkolün etkisiyle işletmeyi zor durumdu bıraktığı, olay gecesi yine her zamanki gibi alkollü olduğu, işletmede çalışan diğer garsonlara küfür içerikli sözler sarf ettiği, bu nedenle ilgili garsonların ertesi gün işyerine gelmediklerinin belirtildiği görüldüğünden, Tip Hizmet Sözleşmesinde belirtilen sözleşmenin feshini gerektiren davranışlarda bulunduğu sabit olan davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlem ile bu işlemin iptaliyle kendisine iş sonu tazminatının ödenmesi istemiyle yaptığı 01/02/2018 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin davalı idare işlemlerinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idarece, idari hizmet sözleşmesinin feshine dayanak teşkil ettiği belirtilen tanık beyanlarının daha sonradan lehine geri alındığı ve düzeltildiği, davalı idarenin, idari hizmet sözleşmesinin feshini düzenleyen 7. maddesinde yer alan hususların kendi nezdinde gerçekleştiğini ispat edemediği, isnat edilen olayların gerçeği yansıtmadığı, davalı idarenin iddialarının temelini oluşturan sarhoş olduğu iddiasının, tespit edilmiş somut olgu ve olaylara dayanmadığı, işten çıkarılırken savunmasının dahi alınmadığı, anayasal hak olarak tanınmış olan "savunma hakkı" ve "çalışma hakkı"nın açıkça ihlal edildiği, 26 yıl boyunca bir kez dahi hakkında şikayet olmadığı, savunması dahi alınmadan şifahi beyanlara dayanılarak sözleşmesinin feshedilmesinin, uzun yıllar boyunca kamuya hizmet etmek suretiyle verdiği emeğin karşılığı olan tazminat hakkına ulaşmasını hukuk dışı bir usulle engellediği, böyle bir yöntemin idareye olan güveni ve hukuki öngörülebilirlik ilkesini sarsacağı, bir anlığına müvekkilin alkollü olduğu iddiası doğru kabul edilse dahi, yaklaşık 26 yıldır aynı kamu hizmetini başarıyla yerine getirdiği, bu sürede hakkında herhangi bir yaptırım uygulanmadığı gibi aksine başarılı çalışmaları için ödüllendirildiği göz önüne alındığında dava konusu işlemin "ölçülülük ilkesi"ne aykırı olduğu, davalı idarenin hukuka aykırı olarak tesis ettiği işlemin iptal edilmesi sonucunda, iş sonu tazminatına hak kazanacağı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu işlem kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tesis edilmiş olup, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Ankara Palas Devlet Konukevi Döner Sermaye İşletmesinde ... olarak görev yapan davacının, Kadın İşveren ve Sanayiciler Derneği tarafından 29 Ekim 2017 Pazar akşamı düzenlenen Cumhuriyet Balosu etkinliğinde görevli olduğu halde alkol aldığının, görevini yerine getiremeyecek derecede sarhoş olduğunun, sevk ve idaresinde sorumlu olduğu geçici servis elemanlarını galiz küfürlerle tehdit ettiğinin, üstleri tarafından uyarılmasına karşın saygı sınırlarını aşan tavırlarına devam ettiğinin, anılan işletme tarafından bildirilmesi ve alınan tanık ifadeleri doğrultusunda tespit edildiğinden bahisle iş sözleşmesinin, sözleşmenin 7. madde uyarınca feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile iş sonu tazminatının ödenmesi istemiyle yaptığı 01/02/2018 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve sözleşmeli personel istihdamını düzenleyen 4. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinde, "Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. Ancak, yabancı uyrukluların; ... bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir. (Ek paragraf: 4/4/2007-5620/4 md.) Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir...." hükmü öngörülmüştür.
Söz konusu düzenlemeye istinaden 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan "Sözleşmenin Feshi" başlıklı Ek 6. maddesinde; "(Ek:22/11/2010-2010/1169) Personelin;
a) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması,
b) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi,
c) Sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi,
ç) Hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle bağlı bulundukları yöneticileri tarafından yazılı olarak uyarılmasına rağmen söz konusu koşullara uymama halinin tekrarlanması, (Danıştay Onikinci Dairesinin 10/12/2014 tarih ve E:2011/6048, K:2014/8538 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.)
d) Hizmetinin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması,
e) Bir proje kapsamında işe alınması durumunda istihdam edildiği projenin tamamının veya proje bölümlerinin sözleşmede öngörülen süreden önce tamamlanması,
hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmesi tek taraflı feshedilir.
Personel; kendi isteği ile bir ay önceden haber vermek koşuluyla veya Ek 1 inci maddenin dördüncü fıkrasının (b) ve (c) bendi uyarınca sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir.
Hizmet sözleşmesi, ölüm ve 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sayılan hallerde kendiliğinden sona erer." düzenlemeleri yer almıştır.
Öte yandan, anılan Esaslar'a istinaden Dışişleri Bakanlığında 01/01/2016 - 31/12/2016 tarihleri arasında Türk uyruklular için hazırlanan Tip Hizmet Sözleşmesinin 13. maddesinde, "İlgilinin sözleşmesi;
a) Kurum tarafından: ...
4- Hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle bağlı bulundukları yöneticileri tarafından yazılı olarak uyarılmasına rağmen söz konusu koşullara uymama halinin tekrarlanması, ...
8- Kendisine verilen işleri yürürlükteki kanun, tüzük, yönetmelik, genelgelere ve verilecek emirlere uygun olarak yapmaması, ...
14- Kurum mensuplarına ve iş sahiplerine karşı görev adabı veya disipliniyle bağdaşmayan davranışlarda bulunması, iş sahipleriyle bu türden ilişkiler içine girdiğinin belirlenmesi,
hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirtilecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer. ..." açıklamaları yapılmıştır.
Dışişleri Bakanlığı ile davacı arasında imzalanan Hizmet Sözleşmesinin 7. maddesinde; "a) "Taraflar, bir ay önce ihbar etmek şartıyla sebep göstermeksizin sözleşmeyi feshedebilir. b) İlgili, aşağıda sayılan; 1. İzin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın kendi kast ve kusuru dolayısıyla ardı ardına üç gün veya bir ay içinde beş gün görevine devam etmemesi, 2. Bulaşıcı veya görevi ile bağdaşmayacak derecede veya görevini yapmaya engel bir hastalığa tutulduğunun doktor raporu ile saptanması, 3. Kuruma ait veya kurum tarafından sağlanan binada ikamet ettiği takdirde bunun gerekli kıldığı disiplin ve düzene uymaması, bu konudaki talimatlara riayet etmemesi, 4. Sözleşmeli personel olarak alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya sonradan sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini kaybetmesi, 5. Kurumun itibarını veya görev haysiyetini zedeleyici fiil ve davranışlarda bulunması, çıkar temin etmek amacıyla resmi evrak üzerinde tahrifat yapması, hırsızlık yapması, rüşvet alması veya sahte belge tanzim etmesi, içki veya uyuşturucu madde kullanmayı alışkanlık haline getirmesi, görevine sarhoş gelmesi, görev yerinde içki veya uyuşturucu kullanması, 6. Mahkeme kararı ile üç günden fazla hapis cezasına mahkum olması, 7. Devlet malı, makine, tesisat, eşya ve maddeleri kasten veya dikkatsizlikle tamir olmayacak şekilde hasara ve kayba uğratması, 8. Kurumda, sözleşmeliyi bir haftadan fazla süreyle çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması, hal ve hallerinde işverenin ihbarda bulunmaksızın sözleşmeyi feshedeceğini peşinen kabul eder.", 8. maddesinde; "İlgili, sözleşmesi feshedildiğinde iş sonu tazminatı ve ikramiye alamayacağını peşinen kabul eder." 14. maddesinde; "Bu sözleşmede hükme bağlanmayan hususlarda Devlet Konukevleri Yönetmeliği ile 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Kararname hükümleri çerçevesinde işlem yapılır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, davacının, dava idare ile her yıl imzaladığı hizmet sözleşmesine istinaden tarihi Ankara Palas Konukevinde 1992 yılından itibaren garson olarak görev yaptığı, en son 01/01/2017-31/12/2017 tarihleri arasında geçerli olmak üzere imzalanan hizmet sözleşmesinin, 7. maddesi kapsamında 11/12/2017 tarihinde feshedildiği, fesih gerekçesinde, ... Derneği tarafından 29 Ekim 2017 Pazar akşamı düzenlenen Cumhuriyet Balosu etkinliğinde görevli olduğu sırada alkol aldığı, görevini yerine getiremeyecek derecede sarhoş olduğu, alkolün etkisiyle üstlerine karşı saygı sınırlarını aştığı, ayrıca, sevk ve idaresinden sorumlu olduğu geçici servis elemanlarını ertesi gün düzenlenecek etkinliğe çalışmak üzere gelmemeleri için galiz küfürlerle tehdit ettiğinin tespit edildiği belirtilerek bahse konu fiillerin iş sözleşmesinin 7. maddesi kapsamına girdiğinden cihetle, sözleşmesi tek taraflı olarak feshedildiği ifade edilerek, feshin dayanağı olarak bahse konu olaya ilişkin o tarihte garson olarak çalışmaya gelen T.Ç., B.G., İ.Y. ve A.Ç.'nin beyanlarına yönelik dilekçelerinin sunulduğu, ancak aynı şahısların dava süreci devam ederken 05/04/2018 tarihinde İdare Mahkemesine vermiş oldukları dilekçelerle, daha önceki dilekçeleri tekrar işe çağrılmama endişesiyle, etki altında kalarak verdiklerini beyan ettikleri, davalı idarece de sözleşmenin feshine dayanak olarak başkaca somut bilgi ve belgenin de sunulmadığı görülmüştür.
Bununla birlikte, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı'nın Ek 6. maddesinde sözleşmeli personelin sözleşmesinin hangi hallerde feshedilebileceği ve hangi hallerde sona ereceği bentler halinde sayma yoluyla tek tek belirlenmiş olup, davacı yönünden söz konusu maddede yer alan sözleşme feshi sebeplerinden herhangi birinin de gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığından, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 05/12/2023 tarihinde, esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dava, Ankara Palas Devlet Konukevinde ... olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile iş sonu tazminatının ödenmesi istemiyle yaptığı 01/02/2018 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline, hak ettiği iş sonu tazminatının başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda, Ankara Palas Devlet Konukevi Döner Sermaye İşletmesinde baş garson olarak görev yapan davacının, Kadın İşveren ve Sanayiciler Derneği tarafından 29 Ekim 2017 Pazar akşamı düzenlenen Cumhuriyet Balosu etkinliğinde görevli olduğu halde alkol aldığının, görevini yerine getiremeyecek derecede sarhoş olduğunun, sevk ve idaresinde sorumlu olduğu geçici servis elemanlarını galiz küfürlerle tehdit ettiğinin, üstleri tarafından uyarılmasına karşın saygı sınırlarını aşan tavırlarına devam ettiğinin, anılan işletme tarafından bildirilmesi ve alınan tanık ifadeleri doğrultusunda tespit edildiğinden bahisle sözleşmesi, İş Sözleşmesi'nin 7. madde uyarınca feshedilmiştir.
16/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Genel Bütçeye dahil dairelerde, katma bütçeli idarelerde, döner sermayeli kuruluşlarda, belediyelerde, özel idarelerde ve kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel Bütçeli İdareler ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışında kalan kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılan personel ile ilgili düzenlemeler yapan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"ın 2. maddesinde de, sözleşmeli personelin; mevzuatına uygun olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu görevlileri olduğu belirtilmiş, ayrıca sözleşmeli personelin istihdam koşulları ile ilgili ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Bununla birlikte 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda yer alan düzenlemelerin referans norm olarak alınmasına hukuken bir engel de bulunmamaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık yukarıdaki mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; davacıya isnat edilen fiillerin sübuta erdiği sonuç ve kanaatine varılmakla birlikte, fiillerin yukarıda açıklandığı üzere "referans norm" olarak dikkate alınması gereken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinde sayılan ve "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve haller içerisinde yer almadığı, 125/D-(d) maddesinde yer alan, "Amirine veya maiyetindekilere karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketler yapmak" kapsamında değerlendirilebileceği ve bu durumda da karşılığının "kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller içerisinde yer aldığı kanaatine varıldığından, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği görüşüyle karara gerekçe yönünden katılmıyorum.