DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/2419 E.  ,  2023/6831 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2419
Karar No : 2023/6831

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir İli, Dikili İlçesi ... Jandarma Karakol Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12., Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13., Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölüm 4. maddesi gereğince sözleşmesinin yenilenmemek suretiyle feshedilmesine ilişkin 31/12/2018 tarihli işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararla; uyuşmazlıkta, her ne kadar davacının sözleşmesinin, uzun zamandır görevden uzaklaştırılmış olması ve hakkında FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğundan bahisle yürütülen adli soruşturma bulunması sebebiyle kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesiyle feshedildiği görülmekte ise de, yürütülen adli soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlandığı, dosya kapsamında davacının FETÖ/PDY veya herhangi bir terör örgütü ile irtibatı bulunduğuna dair somut bilgi ve belge veya davacı hakkında başka bir olumsuz bilginin bulunmadığı görüldüğünden, sözleşmesinin feshine ilişkin işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı; öte yandan, işlemin hukuka aykırılığının saptanması karşısında, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin kabulü gerektiğinden dava konusu işlemin iptaline, yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı hakkında, sözleşme yenileme sürecinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen bir soruşturma mevcut olduğundan, kendisinden istifade edilemediğinden bahisle sözleşmesinin feshedildiği, dava konusu işlem hukuka uygun olduğundan, davacının hükmedilecek parasal hakkının da bulunmadığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İzmir İli, Dikili İlçesi ... Jandarma Karakol Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12., Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13., Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölüm 4. maddesi gereğince sözleşmesinin yenilenmemek suretiyle feshedilmesine ilişkin 31/12/2018 tarihli işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." ; üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümleri öngörülmüştür.
3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesinde de, 6. bölümünün "Görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri" başlıklı 4. maddesinin (b) bendinde, "Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği (Asgari birer ay ara ile yapılan son üç yazılı sınav ile fiziki kabiliyet testlerinde başarısız olan, atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde (7) gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan personelin sözleşmeleri feshedilerek ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına ayrılır."; "Disiplinsizlik ve ahlaka uygun olmayan davranışlar" başlıklı 7. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, "Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; (1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkum olanların, .... sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir." açıklamaları yapılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibarelerinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; “Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde 'IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı' üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiş olup, 'Hizmete girme' başlıklı maddenin birinci fıkrasında 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir' denilmek suretiyle hakkın tanımı yapılmış, ikinci fıkrasında ise 'Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez' denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesi, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar vermiştir. (AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), 3269 sayılı Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesinin öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından, kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı; Anayasa’nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılmasının, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu; Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise, uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." düzenlemeleri yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngören kanun hükmünün, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden 9 ay sonra, 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, dava konusu işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 18/12/2023 tarihinde, kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava; İzmir İl Jandarma Komutanlığı, Dikili İlçe Jandarma Komutanlığı, ... Jandarma Karakol Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemeyeceği nedeniyle sözleşmesinin yenilenmediğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12., Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13., Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölüm 4. maddesi gereğince sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 31/12/2018 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Hizmet süresi'' başlıklı 5. maddesinde, uzman erbaşların; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlayacağı, bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların, 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul olanlardan istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca uygun görülenlerden, istihdam edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşıyanların, müteakip sözleşmelerinin, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun 40. maddesinde düzenlenen yaş haddine kadar uzatılabileceği kuralına yer verilmiş; ''Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar'' başlıklı 12. maddesinde, görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve bunlara yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği; ''Yönetmelik'' başlıklı 19. maddesinde, personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar ve ilgili diğer hususların çıkarılacak bir yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 12. maddesinde ise, "Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla, aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
a) Taahhüt ettiği sürenin bitimine en az üç ay kala (yurt dışı geçici göreve gidecek uzman erbaşlar için altı ay kala) hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
b) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısında olmak,
c) Fiilî kadroda münhal bulunmak,
ç) İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak.
d) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul olan isteklilerden, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülenler için istihdam edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşımak,
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri Sahil Güvenlik Ana Ast komutanlıklarınca, tugay, bağımsız tugay, tümen, jandarma bölge (ve eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum amirlerince, eşidi eğitim merkezi komutanlıklarınca; ordu ve kolordu (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikleri için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığı karargâhında ise Sahil Güvenlik Kurmay Başkanı tarafından tasdik edilir ve ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bildirilir. Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. Uzman çavuş ve uzman onbaşıların sözleşmeleri azamî 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 31/12/2018 tarihi itibarıyla sözleşmesi sona erecek olan davacının, 27/01/2017 tarihli onay ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 137. ve devamı maddeleri çerçevesinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hakkında yapılan soruşturma nedeniyle görevinden uzaklaştırıldığı, sözleşme yenileme döneminde ise, hakkındaki adli yargı süreci müsbet veya menfi olarak sonuçlanıncaya kadar açıktaki halinin devam edeceği ve bu sürede kendisinden istifade edilemeyeceğine ilişkin 22/11/2018 tarihli tutanağın tanzim edildiği, bu durum üzerine de sözleşmesi yenilenmediğinden, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12., Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13., Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölüm 4. maddesi gereğince sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 31/12/2018 tarihli işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, her ne kadar, davacı hakkındaki yürütülen soruşturmanın, sözleşme yenileme sürecinde halen devam ettiğinden kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, dava konusu işlem sözleşme feshi olarak nitelendirilmişse de; davacının sözleşmesinin 31/12/2018 tarihi itibarıyla sona ereceği dikkate alındığında, idarece tesis edilen işlemin sözleşme feshi olmayıp, süresi sona erecek sözleşmenin yenilenmemesi olduğu açıktır.
Öte yandan, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmetin en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu, bu nedenle, personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi, statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarmasının da olağan olduğu, dolayısıyla idarenin, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz kendisinin hizmetinden en verim alacağını seçmeye çalışacağı, süreyle sınırlı olarak imzalanan sözleşmenin, süre bitiminde yenilenmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, idarenin bu yetkiyi kadro ve ihtiyaç durumu ile personele ilişkin özel durumları değerlendirerek kullanabileceğinden, idarenin bu doğrultuda yeni dönem için yeniden sözleşme imzalamaya yargı kararıyla zorlanamayacağının da kabulü gerekmektedir.
Bu durumda, temyizen incelenen uyuşmazlıkta, idarenin, Kanunla kendisine tanınmış olan takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında keyfi kullandığı ve özel nedenlere dayandırdığı noktasında somut bir saptama olmadığından dava konusu işlemin, idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin hukuka uygun bir şekilde kullanılması suretiyle tesis edildiği sonuç ve kanaatine varılmış olup, sözleşme süresi dolan davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu nedenle, dava konusu işlemin sözleşme yenilememe olduğu dikkate alındığında, sözleşme feshi olarak nitelendirilmesi suretiyle verilen dava konusu işlemin iptaline ve tazminat isteminin kabulüne ilişkin kararın bozulması gerektiğinden aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.