DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/2347 E.  ,  2024/93 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2347
Karar No : 2024/93

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyarbakır ili, ... İlçe Jandarma Karakol Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, sicil yetersizliği nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 16/05/2016 tarihli işlem ile anılan işleme istinaden tesis edilen 31/05/2016 tarihli terhis işleminin iptaline, 03/05/2016 tarihinden itibaren tüm sosyal, ekonomik ve sicil haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacının jandarma uzman onbaşı olarak ilk atamasının 15/10/2014 tarihinde gerçekleştiği, 15/10/2015 tarihli rütbe terfii ile jandarma uzman çavuş olarak görevine devam ettiği, 2015 ve 2016 yıllarında bazı fiillerden ötürü disiplin cezaları aldığı, 2015 yılı sicil notu ortalamasının 93, 2016 yılı sicil notu ortalamasının ise 58 puan olduğu, anılan sicil notunun iptali için dava açılmadığı, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 10. maddesine göre, kademe ilerlemesi yapabilmenin şartları arasında, ''o yıl için olumlu sicil almış olmak'' düzenlemesinin yer aldığı, yine aynı maddede sicilin olumlu olabilmesi için sicil notunun, yüzde altmış (%60) ve daha yukarısı olması gerektiği, bu sebeple 02/05/2016 tarihinde sicil amirlerince düzenlenen 2016 yılı sicil notu 58 olan davacının, olumlu sicil alamadığından kademe ilerlemesi yapamadığı, Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde yer alan açık hüküm gereğince, almış olduğu sicile göre kademe ilerlemesi yapamayan davacının sözleşmesinin feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının jandarma uzman onbaşı olarak ilk atamasının 15/10/2014 tarihinde gerçekleştiği, 15/10/2015 tarihli rütbe terfii ile jandarma uzman çavuş olarak görevine devam ettiği, 2015 ve 2016 yıllarında bazı fiillerden ötürü disiplin cezaları aldığı, 2015 yılı sicil notu ortalamasının 93, 2016 yılı sicil notu ortalamasının ise 58 puan olduğu, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 4. maddesinde sicil yılının o yılın 2 Mayıs tarihinden başlayıp bir sonraki yılın 2 Mayıs tarihine kadar olan süreyi ifade ettiği, davacının bu süre içerisinde 15/01/2016 tarihinde mesaiye geç gelmesi nedeniyle hakkında 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu'nun ilgili maddesince ''uyarma'' cezası verildiği, 21/03/2016 tarihinde ''amire saygısızlık'' fiilini işlediğinden bahisle ''1/25 oranında aylıktan kesme'' cezasının verildiği, 21/03/2016 tarihinde yine aynı amir tarafından ''mesai çizelgesine uymamak'' fiili nedeniyle ''uyarma'' cezası ile cezalandırıldığı, söz konusu fiillerin 2016 yılı sicilinin menfi tertip edilmesini gerektirir disiplisizlerden olmadığı, mahiyeti itibarıyla söz konusu cezaların sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha aşağı verilmesini gerektirmeyeceği dikkate alındığında, 2016 sicil amirlerince %60'ın altında kalacak şekilde olumsuz sicil not takdir edilmesinde objektiflikten uzaklaşıldığı ve söz konusu durumun hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından, 2016 yılı sicil döneminde kademe ilerlemesi şartlarından olumlu sicil alma şartını sağlamayan davacı hakkında 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinde düzenlenen bağlı yetki uyarınca tesis edilen sözleşmenin feshi işleminde hukuka uyarlık, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararıda hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu Mahkeme Kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin kabulü ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava açma tarihi olan 10/06/2016 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Personelin taşıması gereken niteliklerin, göreve alınmadan önce ve göreve devam etme sürecinde arandığı ve bu niteliklerin zaman içerisinde yitirilmemesi gerektiği, aksi takdirde personelin Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmasının kamu yararı ilkesi ile bağdaşmayacağı, davacı hakkında tesis edilen işlemde bu esaslara uygun hareket edildiği, Anayasa'nın 129. maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetleri mensubunun görevini ifa ederken gerek meslek kural ve sorumlulukları ve gerek özel yaşantısındaki tutum ve davranışlarında görevinin gereğinin bilinciyle hareket etmesinin gerektiği belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Diyarbakır ili, ... İlçe Jandarma Karakol Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 23/06/2015 tarihinde nöbetçi olduğu ... K2 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda nöbet yerini terk etmekten 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu uyarınca ''nöbet talimatına aykırı hareket etmek'' fiili nedeniyle ''1/25 oranında aylıktan kesme'' cezası ile, 15/01/2016 tarihinde "Mesai çizelgesine uymamak" fiili nedeniyle ''uyarma'' cezası ile, 21/03/2016 tarihinde "mesai çizelgesine uymamak" disiplinsizliği işlemesi nedeniyle "Uyarma" cezası ile, yine 21/03/2016 tarihinde "Amire saygısızlık" disiplinsizliği işlemesi nedeniyle "1/25 oranında aylıktan kesme" cezası ile cezalandırıldığı, davacının tüm ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamadığı ve 2016 yılı sicili ile kademe ilerlemesi de yapamayacağından Diyarbakır Jandarma Bölge Komutanlığının 16/05/2016 tarih ve Per:… sayılı işlemi ile sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan, ''Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar'' başlıklı 12. maddesinde; ''Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
......
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.'' öngörülmüştür.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinde; ''Sicil yılı: Bir sicil yılını, o yılın 2 Mayıs tarihinden başlayıp bir sonraki yılın 2 Mayıs tarihine kadar olan süreyi ifade eder.'' şeklinde belirtilmiş, ''Sicil işlemleri, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi'' başlıklı 10. maddesinde; ''Uzman erbaşlar, aşağıda belirtilen esaslara göre kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi yaparlar.
a) Kademe ilerlemesi yapılabilmesi için;
1) Bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması,
2) O yıl içinde olumlu sicil almış olması,
3) Bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması, şarttır.
b) Derece yükselmesi yapılabilmesi için;
1) Derecesi içinde en az üç yıl ve bu derecenin üçüncü kademesinde bir yıl çalışmış olması,
2) Bulunduğu derecenin her kademesinde olumlu sicil alması,
3) Yükselebileceği bir üst derecenin bulunması, şarttır.
Uzman erbaş hakkında sözleşmenin imzalanıp göreve alınmalarını takip eden ilk "2 Mayıs" tarihi itibarıyla, (EK-C) de örneğine yer verilen sicil belgesi tanzim edilir. Eğer göreve alınma tarihi ile takip eden "2 Mayıs" tarihi arasında geçen süre üç aydan kısa ise, ilk sicil belgeleri üç ayın doldurulduğu tarihte, müteakip sicil belgeleri her yılın "2 Mayıs" tarihi itibarıyla düzenlenir. Sicil belgesinde her niteliğe on üzerinden not verilir. Notlar tam sayı veya 1/2 kesirli olarak verilir. Sicil tam notu 100 dür. Sicil üstleri bütün niteliklere ayrı ayrı not vermek zorundadır. Sicil üstlerinin verdikleri notların toplamının ortalaması, o yılın sicil notunu teşkil eder. Bölüm sonucu tam sayı çıkmazsa iki hane yürütülür.
Sicilin olumlu olabilmesi için sicil notunun, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısı olması gerekir. Kademe ilerlemesi işlemleri asgarî üçüncü sicil amirliği seviyesinde, derece yükselmesi işlemleri sözleşme yapmaya yetkili komutanlık veya kurum amirleri tarafından yapılır ve ilgili komutanlıklara bildirilir.'' hükmü; ''Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri'' başlıklı 13. maddesinde; ''Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
...
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.'' düzenlemelerine yer verilmiştir.
Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesinin (JGY:51-3 C) "Özlük İşleri" başlıklı üçüncü kısım " Kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi" başlıklı 3. maddesinde de aynı husus açıklanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde "Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların" sözleşmelerinin feshedileceğinin düzenlendiği, aynı Kanun'un 9. maddesine göre kademe ilerlemesi yapılabilmesi için "o yıl içinde olumlu sicil almış olmak" şartı arandığı, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin ''Sicil işlemleri, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi'' başlıklı 10. maddesinde de, uzman erbaşların, kademe ilerlemesi yapılabilmesi için, o yıl içinde olumlu sicil almış olmalarının gerektiği belirlenmiş, Uzman Erbaş Yönergesi'nde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir.
Dosyasının incelenmesinden; davacının sözleşmesinin feshedildiği sicil döneminde 15/01/2016 ve 21/03/2016 tarihlerinde "mesai çizelgesine uymamak" disiplinsizliği nedeniyle iki ayrı "Uyarma", yine 21/03/2016 tarihinde "Amire saygısızlık" disiplinsizliği nedeniyle "1/25 oranında aylıktan kesme" cezası ile cezalandırıldığı, 2015 yılı sicil notu ortalamasının 93 olmasına rağmen, 2016 yılı sicil notu ortalamasının 58 olduğu ve bu notun iptali için de dava açılmadığı görülmüştür.
Bu durumda, davacının sözleşmesinin feshedildiği sicil dönemindeki performansını gösteren sicil notunun yeterli düzeyde olmadığı anlaşılmakta olup, askerlik görevinin önem ve niteliği ile davacının sözleşmesinin feshedildiği sicil dönemindeki performansını gösteren sicil notunun 60'ın altında kaldığı ve bu değerlendirmeye dayanak olabilecek disiplin cezaları bulunduğu hususları birlikte dikkate alındığında, sicil yetersizliği nedeniyle kademe ilerlemesini yapamamasından dolayı sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu Mahkeme kararının kaldırılması, dava konusu işlemin iptali, tazminat isteminin kabulü ile işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu Mahkeme kararının kaldırılması, dava konusu işlemin iptali, tazminat isteminin kabulü ile işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının dava açma tarihi olan 10/06/2016 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak 18/01/2024 tarihinde, esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :

Dava, Diyarbakır ili, ... ilçe Merkez Jandarma Karakol Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, sicil yetersizliği nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 16/05/2016 tarihli işlem ile anılan işleme istinaden tesis edilen 31/05/2016 tarihli terhis işleminin iptaline, 03/05/2016 tarihinden itibaren tüm sosyal, ekonomik ve sicil haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Olayda, dava konusu işlemin, davacının 2016 yılı sicil raporunun yetersiz düzenlenmesi nedeniyle tesis edildiği dikkate alındığında; her ne kadar yetersiz sicile karşı dava açılmamış ise de sözleşmenin feshi işleminin dayanağını oluşturması nedeniyle sicilin hukuki sonucuna etki etmemek suretiyle denetlenmesi mümkündür.
Bakılan davada, 2016 sicilinin 58 puan olarak düzenlenmesine dayanak teşkil eden ve davacının sözleşmesinin feshedildiği sicil döneminde; 15/01/2016 tarihinde "mesai çizelgesine uymamak" disiplinsizliği işlemesi nedeniyle "Uyarma" cezası ile, 21/03/2016 tarihinde "mesai çizelgesine uymamak" disiplinsizliği işlemesi nedeniyle "Uyarma" cezası ile, yine 21/03/2016 tarihinde "Amire saygısızlık" disiplinsizliği işlemesi nedeniyle "1/25 oranında aylıktan kesme" cezası ile cezalandırıldığı ve bu cezaların kesinleştiği, söz konusu sicilin de bu cezalara dayanılarak 60 puanın altında düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının; 2016 yılı içerisinde aldığı disiplin cezalarından dolayı objektif olarak düzenlendiği sonucuna varılan sicil nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 16/05/2016 tarihli işlem ile anılan işleme istinaden tesis edilen 31/05/2016 tarihli terhis işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, temyize konu kararın bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.