DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/2264 E.  ,  2023/6059 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2264
Karar No : 2023/6059

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hakkari İli, Şemdinli İlçesi, ... Hudut Tugay Komutanlığında sıhhıye sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, "üste/amirine fiilen taarruz etmek" suçunu işlediğinden, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağının sıralı amirlerinin düzenlediği nitelik belgesiyle anlaşıldığından bahisle, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca 01/12/2016 tarihi itibarıyla sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 30/11/2016 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; piyade astsubay çavuş U.Ö.'nün kendi emir ve komutasında göreve çıkan personel için aldığı 21/08/2016 tarihli içtimada görevli olan davacının, görev sırasında olumsuz davranışlarda bulunarak kendisini ve diğer görevli personeli tehlikeye atacak hareketlerde bulunması, garip sesler çıkarması ve verilen emirlere itaat etmemesi nedeniyle içtima sırasında uyarıldığı, davacının U.Ö.'nün üzerine yürümesi üzerine, davacıyı uyarmasına ve tutarak sakinleştirmeye çalışmasına rağmen, davacının "sen kimsin", "elini çek" diyerek U.Ö.'nün koluna vurduğu; söz konusu eyleminin sözleşmeli erlerde disiplin yönünden bulunması gereken niteliklerle bağdaşmadığı; sıralı amirleri tarafından performansı ve davranışları değerlendirilerek, hakkında nitelik bildirim formu düzenlenmesi suretiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin dayanağı olarak "üste fiili taarruz" suçundan bahsedilmiş ise de, dava dosyası içeriğinde suçunun sabit olduğunu gösteren somut delil veyahut yargı kararı bulunmadığı, masumiyet karinesinin ihlal edildiği, komutanının kendisine vurmak istediğinde refleks olarak müdahale etmesi nedeniyle, üstüne karşı fiili bir taarruzunun olmadığı, disiplinsizliğine ilişkin daha önce verilmiş cezalar hakkında bilgi sahibi olmadığı belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Hakkari İli, Şemdinli İlçesi, 34. Hudut Tugay Komutanlığında sıhhıye sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 21/08/2016 tarihinde "üste/amirine fiilen taarruz etmek" suçunu işlemesi nedeniyle disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağının sıralı amirlerinin düzenlediği nitelik belgesiyle anlaşıldığından bahisle, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 30/11/2016 tarihli işlemiyle 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca 01/12/2016 tarihi itibarıyla sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasında,
" Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir:
a) Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak. ..." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin süresinin bitiminden önce fesh edilebileceği hallere ilişkin dördüncü fıkrasının, "Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak. " şeklindeki (a) bendinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 15/06/2023 tarih ve 32222 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 05/04/2023 tarih ve E:2022/152, K:2023/66 sayılı kararıyla; Anayasa’nın İkinci Kısmının Dördüncü Bölümünde “IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı” üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verildiği, “Hizmete girme” başlıklı maddenin birinci fıkrasında, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.” denilmek suretiyle hakkın tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise, “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceğinin hüküm altına alındığı, Anayasa Mahkemesince verilen kararlarda, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde bulunmayı da güvence altına aldığının belirtildiği (AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48) ; itiraz konusu kuralın yer aldığı 6191 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, terörle mücadelede üç ay süreli temel askerlik eğitimini müteakip yükümlü olarak görev alan personel yerine iyi eğitimli ve profesyonel personelin kısa ve belirli süreli olarak istihdamına ihtiyaç duyulduğunun belirtildiği, kanun koyucunun kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında, belirlenen ihtiyacın karşılanması için özellikle terörle mücadelede subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların yanı sıra en az ilkokul mezunu, yirmi beş yaşını bitirmemiş ve iyi bir askerî eğitim almış sözleşmeli personel istihdamını öngördüğünün anlaşıldığı; dolayısıyla, bu kişilerin, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve Kanun’da belirtilen şartları taşımaları kaydıyla idarenin kendileriyle idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı sözleşmeli personel olduğu ve bu kişilerle idare arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olmaması ve görülen hizmetin niteliği nedeniyle işçi de sayılamayacaklarının açık olduğu; tüm bu hususlar gözetildiğinde, sözleşmeli erbaş ve erlerin sunacağı güvenlik ve savunma hizmetlerinin Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, bu görevleri ifa eden sözleşmeli erbaş ve erlerin diğer kamu görevlileri kapsamında yer aldığı ve kuralın Anayasa’nın 70. maddesinde güvence altına alınan kamu hizmetlerinde bulunma hakkının kapsamında olduğu sonucuna ulaşıldığı; itiraz konusu kuralla, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle TSK’da görev yapamayacağı, sıralı amirlerin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesiyle anlaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmesinin feshedilmesinin öngörülmesi nedeniyle bu kişilerin kamu hizmetinde bulunma hakkının sınırlandırıldığı; bu bağlamda, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesine uyulması gerektiği; Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca, kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlandırmaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmayıp, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; kural uyarınca sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedilebilmesi için TSK'da görev yapan personelin ifa ettiği görevin gerektirdiği niteliğin kaybına yol açan disiplinsiz ve ahlaka aykırı fiili işlemesi ve bu durumun sıralı amirler tarafından her türlü bilgi ve belgeye dayanılarak nitelik belgesiyle tespit edilmesi gerektiği; kuralda yer alan “disiplinsizlik” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin belirli olmadığı, hangi hâllerin disiplinsizlik olarak kabul edileceğinin, disiplinsizlik hâlinden bahsedilebilmesi için disiplin cezası alınmış olmasının gerekip gerekmediğinin, gerektiği takdirde hangi tür veya sayıda alınmış disiplin cezalarının bu hâlin varlığı için yeterli olacağının söylenebilmesinin mümkün olmadığı, bu hâliyle sözleşmenin feshedilmesine neden olan disiplinsizlik hâllerinin objektiflikten uzak, sınırları ve çerçevesinin belirsiz olduğu; ahlaki durum kavramının ise, sözleşmeli erbaş ve erlerin ifa ettikleri görevin gerektirdiği ahlaki niteliği ifade ettiği, kurala göre, ahlaka aykırı fiillerin TSK’da görev yapmaya engel olacak nitelik ve ağırlıkta olması gerektiğinin açık olduğu, ahlaka aykırı fiillerin tümüyle muğlak, objektiflikten uzak ve belirsiz kavramlar olmayıp, belirlenen çerçeve içinde idarenin keyfî yorum ve uygulamalarına karşı yeterli koruma sağladığı; bu itibarla, ahlaka aykırı fiillerin çerçevesinin belirli olmadığı ve sözleşmenin feshedilmesi sonucunu doğuran fiillerin tespiti hususunda idarenin sınırları belirli olmayan geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu söylenemeyeceğinden, kamu hizmetlerinde bulunma hakkına sınırlama getiren kuralın “Disiplinsizlik…” ibaresi dışında kalan kısmının belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilik şartını taşıdığı; Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği düzenlenerek, savunma hakkının özel olarak güvence altına alındığı; itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 129. maddesinin sözüne uygunluğu denetlenirken, diğer kamu görevlisi niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin idarece feshi işleminin niteliği itibarıyla bir disiplin cezası olup olmadığının ve savunma hakkının içeriğinin belirlenmesi gerektiği; disiplin cezalarının, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlar olduğu, itiraz konusu kuralda, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle TSK’da görev yapamayacağı anlaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedileceğinin öngörüldüğü; kuralın öngördüğü yaptırımın adı sözleşmenin feshi olarak belirlenmiş ise de sözleşmeli erbaş ve erlerin kamu görevlisi olması ve sözleşmenin feshedilmesinin bu kişilerin ifa ettiği hizmetin etkinliğini ve kurumun saygınlığını ihlal eden davranışlarının bir yaptırımı olarak uygulanması karşısında Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrası anlamında bir disiplin cezası niteliğinde olduğu sonucuna ulaşıldığı; savunma hakkına ilişkin öngörülen güvencenin gereklerinin yerine getirilebilmesi için hakkında disiplin soruşturması yürütülen kişiye olayın maddi ve hukuki tüm boyutlarına yönelik savunmalarını sunma fırsatının verilmiş olması gerektiği, olayın maddi ve hukuki yönünün ortaya konulmasının, ancak lehe ve aleyhe tüm delillerin toplandığı ve elde edilen delillerin değerlendirildiği etkili bir disiplin soruşturması yapılmasıyla mümkün olduğu; etkili bir disiplin soruşturması için ilgiliye hakkındaki iddiaların, bu iddiaların dayandığı delillerin, üzerine atılı fiillerin hukuki nitelendirmesinin ve önerilen disiplin cezasının bildirilmesinin zorunlu olduğu, aksi durumun hangi disiplin suçunu ne zaman ve ne şekilde işlediği tam olarak ortaya konulamayan ilgilinin Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kısıtlayacağı, dolayısıyla, Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasının kamu görevlisine disiplin cezası verilmeden önce etkili bir disiplin soruşturması yapılmasını zorunlu kıldığı; itiraz konusu kuralda; öngörülen sözleşmenin feshi işleminin uygulanması için ise savunma alınmasını, dolayısıyla, soruşturma yapılmasını zorunlu kılan herhangi bir hükmün bulunmadığı; kuralla idareye usul güvencelerini sağlamadan sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınmasının Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği yönündeki ek güvenceye aykırı olduğu ve Anayasa’nın anılan maddesinin lafzıyla çeliştiği, açıklanan nedenlerle 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinin Anayasa’nın 13, 70. ve 129. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline; iptal kararı nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince hükmün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan üçüncü fıkrasında, "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, sözleşmeli er olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda, disiplin hukukuyla ilgili usul güvenceleri sağlanmaksızın idareye sözleşmenin feshi yetkisini tanıyan kanun hükmünün Anayasal ilkelere ve hukuka aykırı olduğunu ortaya koymuştur.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 15/06/2023 tarihinden 9 ay sonra, 15/03/2024 tarihinde yürürlüğe gireceği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü uyarınca davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 27/11/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 153. maddesinde, "... Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmüne yer verilmiştir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinin 3. fıkrasında da, Anayasada yer alan bu düzenleme doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi, bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 15/06/2023 tarih ve 32222 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 05/04/2023 tarih ve E:2022/152, K:2023/66 sayılı kararıyla, 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendi Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiş ve anılan kararın Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin 3. fıkrası gereğince, Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi ayrıca karara bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay süre ile yürürlüğe girmesinin ertelenmiş olması, anılan maddelerde yer alan söz konusu ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğu doldurmak üzere Yasama Organına dokuz ay süre verilmesi amacını taşımakla birlikte, bir diğer amaç da iptal kararı nedeniyle ortaya çıkacak olan hukuksal boşluğun kamu düzenini ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle anılan yasal düzenlemelerin dokuz ay süreyle yürürlükte kalmasının sağlanmasıdır.
Kamu yararını olumsuz yönde etkileyecek hukuksal bir boşluğun doğmamasını teminen getirilen bu sürenin yalnızca Yasama Organına yönelik olduğunun kabulü, öncelikle iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihin ayrıca belirlenmesine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararına, bunun yanı sıra Anayasanın 153. maddesinin son fıkrasında yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına aykırılık teşkil edecektir.
Bu nedenle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle henüz yürürlüğe girmediği açık olan Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının bakılan davada uygulanması mümkün değildir. Aksi yöndeki düşüncenin kabulü halinde, Anayasanın 153. maddesi hükümleri ihlal edilecek ve hukuki boşluğa sebebiyet verilecektir. Bu durum ise, Anayasa Mahkemesinin anılan kararının, Resmi Gazete'de yayımlandığı tarih ile kararın yürürlüğe gireceği tarih arasında işlem tesis edilememesi ve daha önce tesis edilip, henüz yargılama süreci devam eden tüm işlemlerin de iptali sonucunu doğuracak, böylece bu süreçte işlenen tüm fiilerin yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır ki böyle bir durum, kamusal yararın özel yararın üzerinde tutulma prensibine de aykırı olacaktır.
Bu durumda, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesinin anılan kararının henüz yürürlüğe girmemiş olması ve dolayısıyla 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinin halen yürürlükte olduğu hususu dikkate alınarak, davanın esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.