DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/206 E.  ,  2023/6820 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/206
Karar No : 2023/6820

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Şırnak ili, ... Jandarma Komando Bölük Komutanlığında uzman jandarma çavuş olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... Jandarma Sınır … Komutanlığının 02/01/2014 tarihli işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; olayda, davacının, fuhuş yaptıkları kendisince de bilinen bayanlarla yakın ilişki içerisinde olduğu, kolluk personeli olarak fuhşu önleyici tedbirlerin alınmasından sorumlu olan davacının, fuhuş yaptığı kendisince de bilinen bu kişilerin evinde kalacak ve bu kişilerin talepleri üzerine ve askeri kimliğini kullanarak bir şehirden özel araçla alıp bulunduğu şehre getirecek kadar yakın ilişki içerisinde olduğu, nitekim bu hususun davacı tarafından da kabul edildiği gözetildiğinde, ikrar ettiği fiilleri önlemek ve gerekirse yetkili makama ihbar etmekle yükümlü olan davacının, telefon numarasını taksiciden aldığını belirttiği hayat kadınıyla haberleşip üçüncü kişinin evinde buluşması durumunun Türk Silahlı Kuvvetlerinin şahsi manevisini kirleteceği açık olup, TSK'ya duyulan güveni sarsıcı nitelikte olduğu değerlendirilen fiiller nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişki işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Ceza soruşturması sebebiyle fesih işleminin gerçekleştirilemeyeceği, verilmiş bir karar bulunmadığı, işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Usul ve yasaya uygun kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile hukuka aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, Şırnak ili, ... Jandarma Komando Bölük Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapmaktayken, kendisinin de dahil olduğu … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, "Fuhuş amacıyla kurulan suç örgütüne yardım ve yataklık" suçunu işlediği hususunda kuvvetli belgelerle iddiada bulunulduğu; bu durumun, davacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinden hemen ayrılmasını gerektirir niteliği nedeniyle, TSK'nın itibarını sarsıcı bu tür yüz kızartıcı suçlarda, ilk etapta işlenen eylemin sabit olduğu bazı somut verilerle açıkça anlaşılıyorsa, olayın başlangıç aşamasında (iddianame hazırlığı) yargılamanın sonucu beklenmeden de derhal sözleşme feshi işlemi yapılabileceğine ilişkin iç emir kapsamında, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile Uzman Erbaş Yönergesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde, "(Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, ... sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiş olup; Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde de aynı hüküm yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu işleme dayanak gösterilen 3269 sayılı Kanun ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin yukarıda anılan hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere, bu hükümlere dayanılarak sözleşme feshi yoluna gidilebilmesi için, sayılan suçlardan mahkum olmak şartı aranmaktadır.
Uyuşmazlıkta, 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin ikinci fıkrası ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen istifade edilememe hali sebebiyle de sözleşme feshi yoluna gidildiği savunma dilekçesinde ifade edilmiş ise de; dava konusu işlemde, istifade edilememe halleri kapsamında bir gerekçeye ve dayanak mevzuat hükmüne yer verilmeksizin, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile Uzman Erbaş Yönergesi hükümleri, dava konusu işleme dayanak mevzuat hükmü olarak gösterilerek; bu kapsamda, davacıya isnat edilen fiillerin, TSK'nın itibarını sarsıcı nitelik taşıyan yüz kızartıcı suçlardan olduğundan bahisle sözleşme feshi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının da aralarında bulunduğu kişiler hakkında "Fuhuş amacıyla kurulan suç örgütüne yardım ve yataklık" iddiasıyla adli soruşturma yürütüldüğü belirtilmekte ise de, gerek dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte, gerekse de yargılama süreci boyunca davacı hakkında yürütülen adli soruşturma sonucunda, kovuşturma evresine geçilerek herhangi bir mahkumiyet kararı verildiğine dair dosya içerisinde ve UYAP ortamında yapılan sorgulamalarda bilgi belgeye rastlanılamadığı dikkate alındığında; ilk derece mahkemesince, dava konusu işlemin sebep unsurunun, yine işlemde dayanak gösterilen mevzuat hükümleri uyarınca değerlendirilmesi ve buna göre karar verilmesi gerekirken, sadece, savunma dilekçesinde ileri sürülen istifade edilememe haline dayanak mevzuat hükümleri uyarınca yapılan değerlendirme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/12/2023 tarihinde, kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.