DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/2027 E.  ,  2023/6749 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2027
Karar No : 2023/6749

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLLERİ : 1- Av. …
2- Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığında teğmen olarak görev yapan davacının, Kara Kuvvetleri Komutanlığınca oluşturulan Değerlendirme Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı uyarınca sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin iptali ile özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca "FETÖ-PDY silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan soruşturma yürütülmesi ve Değerlendirme Komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede, temininde FETÖ'den kaynaklı şüphe bulunduğunun belirtilmesi hususlarının birlikte değerlendirilmesinden, personelin sözleşmesini yenileyip yenilememe noktasında takdir hakkı bulunan idarenin takdir yetkisi çerçevesinde tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Adli yargıda hakkında yürütülen soruşturmada Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiği, FETÖ'den kaynaklı şüphe nedeniyle ilişiğinin kesildiği, hakkında sadece bu soruşturmanın bulunduğu, verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığına ilişkin karara rağmen mahkemece aleyhe karar verilmesinin masumiyet karinesine aykırı olduğu belirtilerek, temyiz isteminin kabulü gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Sözleşmenin yenilenmemesi ile sözleşmenin feshi işlemlerinin birbirinden farklı olduğu, takdir hakkı kapsamında tesis edilen dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
30/08/2015 tarihinde sözleşmeli subay olarak nasbedilen ve 30/08/2015 - 29/08/2018 tarihleri arasındaki dönem için akdedilen sözleşmeyle en son Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri İstihkam Savaş Taburunda teğmen olarak görev yapan davacı hakkında, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği uyarınca oluşturulan Değerlendirme Komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda FETÖ'den kaynaklı şüphe bulunduğundan bahisle … tarih ve … sayılı kararla sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
21/06/2001 tarih ve 24439 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 'Tanımlar' başlıklı 3. maddesinde: ".. b) Sözleşme : Türk Silâhlı Kuvvetleri birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli subay ve astsubay adaylarından askerî eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan ve üç yıldan az, dokuz yıldan fazla olmamak üzere hizmet yükümlülüğü getiren, örneğine göre hazırlanmış olan yazılı bir belgeyi, e) Sözleşmeli subay : Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subayları," 'Sözleşme süreleri' başlıklı 6. maddesinde: "Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir.(..)" hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay Ve Astsubay Yönetmeliği'nin 'Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması' başlıklı 14. maddesinde: "Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır: a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir.b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi yenilemek istediği taktirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya bildirirler. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın İdarenin bu talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenilenir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davalı idarenin, davacı ile sözleşme yenileme konusunda takdir yetkisini haiz olduğu açık olup, söz konusu takdir yetkisinin, “davacının mesleki safahatı ve özellikle de sözleşme dönemi içinde göstermiş olduğu disiplin ve başarı durumu, mesleki performansı, askerlik mesleğine uyum sağlayıp sağlamadığı, idarede istihdam edilmesinde fayda görülmesini sağlayacak hal ve yeterliliğinin bulunup bulunmadığı, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler” gibi ölçütlerin göz önünde bulundurulmak suretiyle kullanılması gerektiği açıktır. Belirtilen durumlar itibarıyla hangi olumsuzlukların takdir yetkisinin kullanımına olumsuz etki ettiğinin somut bilgi ve belgeler çerçevesinde ortaya konulması gerekmekte olup, işlemde kullanılan takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığının saptanması, ‘hukukilik denetimi' kapsamında kalmaktadır.
UYAP üzerinden yapılan incelemede, davacı hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca "FETÖ-PDY silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan … sayılı, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayılı, Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayılı, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayılı, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan … sayılı dosyalarda yürütülen soruşturmalarda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar Bölge İdare Mahkemesince; davacı hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca "FETÖ-PDY silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan soruşturma yürütülmesi ve Değerlendirme Komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede, temininde FETÖ'den kaynaklı şüphe bulunduğunun belirtilmesi hususlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf isteminin reddine karar verilmiş ise de; idarenin sözleşmenin yenilenmemesi konusundaki takdir hakkını objektif olarak kullanıp kullanmadığının, davacının anılan fiilleri işleyip işlemediğinin, ceza soruşturmasında verilecek kararın ya da hakkında ceza davası açılırsa burada verilecek olan kararın kesinleşmesinden sonra, ceza yargılamasında elde edilen bilgiler ve Mahkeme kararı da değerlendirilmek suretiyle belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı hakkında yürütülen ceza soruşturmalarının sonuçlanıp sonuçlanmadığı hususunun araştırılması ve davacı hakkındaki ceza soruşturması sonuçlandıktan sonra sözleşmenin yenilenmemesi işleminde idarenin takdir hakkını objektif olarak kullanıp kullanmadığı konusunda yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin verilen davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/12/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı hukuka uygun olduğundan, davacının temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği görüşüyle, Dairemizin bozma kararına katılmıyoruz.