DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/7419 E.  ,  2023/6127 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/7419
Karar No : 2023/6127

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bolu ili 2. Komando Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, 2017 sicilinin olumsuz olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca 02/05/2017 tarihinden itibaren sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:.., K:… sayılı kararla; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde "Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların" sözleşmelerinin feshedileceğinin düzenlendiği, aynı Kanun'un 9. maddesine göre kademe ilerlemesi yapılabilmesinin şartlarından birinin "o yıl içinde olumlu sicil almış olmak" olduğu, davacının sözleşmesinin feshedildiği sicil dönemindeki performansını gösteren sicil notunun ise olumlu düzeyde olmadığı, askerlik görevinin önem ve niteliği ile davacının sözleşmesinin feshedildiği sicil dönemindeki performansını gösteren sicil notunun olumlu düzeyde olmadığı ve bu duruma ilişkin somut veriler bulunduğu hususlarının yanı sıra davacının gerek operasyon sırasındaki durumu gerekse aldığı cezalar gözetildiğinde; idarece kendisinden istifade edilemeyeceği kanaatine varılmasından ve olumsuz sicil alarak kademe ilerlemesini yapamamasından dolayı sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Önceki birliklerinde beş adet takdirnamesinin mevcut olduğu, bu kadar takdiri olmasına rağmen işlemi tesis eden birlikte art arda disiplin cezası almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, disiplin cezalarının yıldırma, mobing ve baskı altına alma saikiyle verildiği, işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenleri bulunmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca ilk derece Mahkemesi tarafından adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesine rağmen, davacı tarafından temyiz aşamasında yeniden adli yardım talebinde bulunulmuş ise de, aynı Kanunun 335. maddesinin üçüncü fıkrasında, adli yardımın, hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceği belirtildiğinden, davacının temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan; davalı idarenin savunmasında; davacının sözleşmesinin kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle yenilenmediği belirtilmiş ve İdare Mahkemesi kararında, davalı idarece davacı hakkında ileri sürülen hususlar ayrıntılı olarak irdelenmekle birlikte, "kendisinden istifade edilememe" hali yönünden de bir değerlendirme yapılarak sonuca varılmış ise de, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…kendilerinden istifade edilememe..." ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, bu ibarenin düzenlenmesinin Yönetmeliğe bırakılmış olması nedeniyle iptal edildiğinden, "kendisinden istifade edilememesi" halinin dava konusu işleme dayanak alınması mümkün değildir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen açıklama ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Davacının adli yardım talebi İdare Mahkemesince kabul edildiğinden temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderlerinin tahsiline ilişkin olarak Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak, 28/11/2023 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.