DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/6754 E.  ,  2023/6112 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/6754
Karar No : 2023/6112

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Kolordu ... Topçu Alay Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacının, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi, 13. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca silahlı kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin K.K.K. Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlık konusu olayda, davacının 02/12/2016 tarihinde meydana gelen olayda alkollü olduğu belirtilmiş olmasına rağmen bu durumun davacının alkole olan düşkünlüğüne ilişkin başkaca olaylar ile ortaya konulmadığı, tek bir olayda davacının alkollü olmasının davacının alkole olan düşkünlüğü olduğu anlamını taşımayacağı, davacı ile birlikte TSK akıllı kart sahibi olmayan bir kadının orduevinin otel bölümündeki odaya girdiği hususu tanık ifadeleri ve video görüntüleriyle sabit olmakla birlikte, olay sırasında davacı ile birlikte orduevine giren kadının kimlik tespitine ilişkin bir işlem yapılmadığı, kadının iffetsiz yaşam süren bir hayat kadını olup olmadığı hususunda herhangi bir araştırma yapılmadığı, hayat kadını olduğu varsayımıyla dava konusu işlemin tesis edildiği, davacının yüksek disiplin kuruluna verdiği sözlü savunmasında "bahse konu olayda yer alan kişinin önceki ifadelerinde iddia ettiği akrabası olmadığını, cinsel ilişkiye girmek istediği bir şahıs olduğunu; ancak, psikolojik ilaçların ve almış olduğu alkolün etkisiyle böyle bir hata yaptığını" beyan ettiği belirtilmiş ise de, davacının verdiği sözlü savunmanın davacı tarafından verildiğine dair herhangi bir tutanak düzenlenerek davacıya imzalatılmadığı; davacının alkole düşkünlüğü olduğuna dair 02/12/2016 tarihinde meydana gelen olay dışında herhangi bir tespit olmaksızın ve davacının yanında orduevine ve orduevinin otel bölümüne giren kadının kimliğine ilişkin bir tespit yapılmaksızın üzerine atılı eylemin sübuta erdiğinden bahsedilemeyeceğinden, davacının orduevine hayat kadını getirmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunduğundan bahisle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının anılan tarihte herhangi bir akrabalık bağı bulunmayan ve orduevine girme hakkı da bulunmayan bir kadını orduevinde kaldığı odaya götürdüğü, kadının orduevine girişini de giriş yerinde bulunan görevliyi bir şekilde atlatmak suretiyle ve güvenlik kurallarına riayet etmeksizin sağladığı hususunun açık olduğu; ancak, odaya girmesinden kısa bir süre sonra duruma müdahale edilmek suretiyle kadının orduevinden uzaklaştırılması ve davacı ile kadın arasında orduevinde gayrı ahlaki bir ilişkinin gerçekleşmemiş olması karşısında, dava konusu işlemde, verilen cezayla korunmak istenen yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin kurulması gereğini ifade eden ölçülülük ilkesine, dolayısıyla da hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, idarece davacıya fiiline karşılık ölçülülük ilkesine uygun yeni bir disiplin cezası verilebileceği gerekçesiyle istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu, bu nedenle kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını seçerken birtakım özelliklere sahip olmasını aramasının tabi olduğu, statüye aldıktan sonra da bunları verimli şekilde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanları bünyesi dışına çıkarması gerektiği, dava konusu olayda davacının eylemlerinin sabit olduğu ve tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyize konu kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
... Kolordu ... Topçu Alay Komutanlığında ikmal astsubayı olarak görev yapan davacı hakkında, 02/12/2016 günü 01.00 sıralarında, TSK akıllı kart sahibi olmayan bir kadınla birlikte orduevine giriş yaptığı, yasak olmasına rağmen kadını, kendisine tahsis edilen … numaralı otel odasına çıkardığından bahisle soruşturma başlatılmıştır.
Soruşturma sonucunda, davacının ahlaki zayıflık nedeniyle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi, 13. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca silahlı kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, "(1) Subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir: ... f) Silahlı Kuvvetlerden ayırma" hükmüne; 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "(1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ... b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır. ..." hükmüne; Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "(1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ... b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır. ..." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu uyuşmazlık, astsubay olarak görev yapan davacının, TSK akıllı kart sahibi olmayan ve kimliği tespit edilemeyen bir kadınla birlikte orduevinde kendisine tahsis edilen odaya girmesinin, ahlaki zayıflık olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğine ilişkindir.
Dosya kapsamında mevcut idari tahkikat raporu ve bilgisine başvurulan personelin ifadelerinden; davacının 02/12/2016 tarihinde alkollü bir şekilde geldiği Çorlu Orduevinde nizamiye nöbet değişimi saatinde nöbet değişiminden faydalanarak TSK akıllı kart sahibi olmayan bir kadının orduevine giriş yapmasını sağladığı, yasak olmasına rağmen kadını, kendisine tahsis edilen odaya misafir olarak aldığı, bu durumun nizamiye nöbetçisi ve gece danışma görevlisi tarafından orduevi nöbetçi subayına haber verilmesi üzerine olayın açığa çıktığı, nöbetçi subay tarafından ikaz edilmesinden sonra davacı ve kadının odadan çıktıkları, bunun üzerine yapılan idari tahkikat sonucunda, davacının ahlaki zayıflık nedeniyle silahlı kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacının ifadesinde ve yazılı savunmasında, kendisini ziyarete gelen ve akrabası olan kadını, gece geç saatte soğuk havada bilmediği bir ilçede yalnız başına bırakmamak için hak sahibi olmadığı halde odasına getirdiğini beyan etmiş ise de, 15/02/2017 tarihinde avukatı ile birlikte Yüksek Disiplin Kurulu huzurunda yaptığı sözlü savunmasında, eşini görev yaptığı garnizona götüremediği, söz konusu olay esnasında psikolojik ilaçlar kullandığı ve alkollü olduğu, anılan olaydaki kadının cinsel ilişkiye girmek istediği bir kadın olduğu, olay tarihinde şuursuzca hareket ettiği, TSK'dan böyle bir leke ile ayrılmak istemediği, alnının akıyla emekli olmak istediği yolunda beyanda bulunmasına rağmen, yargılama aşamalarında verdiği dilekçelerde bu sözlü savunmaya ilişkin bir itirazının bulunmadığı, dolayısıyla eylemin sabit olduğu görülmektedir.
Bu durumda, davacının cinsel ilişkiye girmek amacıyla bir kadınla birlikte orduevine girmesi şeklinde gerçekleşen olayın, ahlaki zayıflık olarak nitelendirilerek, 6413 sayılı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine ilişkin, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak 28/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.