DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/5702 E.  ,  2023/5337 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/5702
Karar No : 2023/5337

TEMYİZ EDEN (DAVALI): …
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacı hakkında, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca tesis edilen "Uzman Erbaş Sözleşme Fesih Onayı" konulu … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde örgütlenmiş olan yasa dışı (FETÖ/PDY) terör örgütüyle irtibatlı bir kısım askerlerin yapmış oldukları anayasal düzeni yıkmaya yönelik 15/07/2016 tarihindeki menfur silahlı darbe girişimi ile ilgili olarak tutuklandığı, yaklaşık 19 ay tutuklu kaldığı, bu durumda olan bir askerden istifade edilemeyeceğinin açık olduğu, davalı idarece davacının sözleşmesinin hemen feshedilmeyip tutuklanmasından yaklaşık 4 ay sonra süresi biten sözleşmesinin yenilenmediği, ne zaman tahliye olacağı ve devamında beraat edip etmeyeceği belli olmayan birisinin sözleşmesinin yenilenmesinin davalı idareden beklenemeyeceği, bunun yanında ilgili Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca sözleşme yenilenmesi talebiyle sürenin bitiminden en az 3 ay önce başvurması gerekirken davacının bu süre (30/09/2016) geçirildikten sonra 16/11/2016 tarihli dilekçe ile başvurmuş olduğu, yine aynı maddede öngörülen fiili kadroda münhal olma şartını da taşımadığı hususları dikkate alındığında; davacı hakkında tesis edilen sözleşmesinin yenilenmemesine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı, Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapmakta iken 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen darbe girişimi ile ilgili olarak ... Sulh Ceza Hakimliği'nin … tarih ve … sayılı kararıyla tutuklanmış ve davalı idarece, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca, "Uzman Erbaş Sözleşme Fesih Onayı" konulu … tarih ve … sayılı işlem tesis edilmiş olup, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen işbu dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." ; üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; "Yönetmelik" başlıklı 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu edilen ve iptali istenen … tarih ve … sayılı işlemin "Konu" kısmında, "Uzman Erbaş Sözleşme Fesih Onayı" ibaresine yer verildiği, makam onayına sunulan gerekçe kısımlarında ise; önce, davacının 05/08/2016 tarihi itibarıyla gözaltına alındığı ve daha sonra tutuklandığı, dolayısıyla 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinde sözleşme feshi nedeni olarak gösterilen "kendisinden istifade edilemeyeceği"nden söz edildiği; ancak, hemen arkasından ikinci gerekçe olarak, davacının sözleşmesinin takdir yetkisi kapsamında yenilenmediğinin belirtildiği; buna karşın dosyada, dava konusu işlemin tesisinden önce davacıyla imzalanmış olan son sözleşmenin bulunmadığı anlaşılmakta olup, "sözleşme feshi" ve "sözleşme yenilememe" farklı hukuki değerlendirmelere tabi olduğundan öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Öte yandan; davalı idare tarafından, davacı hakkında, "terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı, ve/veya bunlarla irtibatı olduğu/olabileceği yönünde devletin resmi kurumlarından intikal eden bilgi/belgeler bulunduğu" belirtilmekle birlikte, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında davacı hakkında beraat kararı verildiği ve yargılamanın istinaf aşamasında devam ettiği görülmektedir.
Bu durumda; davacının, dava konusu işlemin tesisi öncesinde imzalamış olduğu son sözleşmenin ara kararı ile davalı idareden istenilmesi ve beraat ettiği ceza mahkemesi kararı ile istinaf ve temyiz kanun yollarının da değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/10/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.