DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/5610 E.  ,  2023/4833 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/5610
Karar No : 2023/4833

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Ankara İli, ... İlçesi, ... Topçu Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 29/07/2016 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi nedeniyle tutuklandığı ve anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etmek suçundan yargılanarak mahkumiyetine karar verildiği, bu nedenle istihdam edildiği kadro görev yerinde ve davranışlarında askerlik mesleğinin değerlerini benimsemede ve sergilemede istenen düzeye ulaşamadığının anlaşıldığı, dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile ceza yargılaması sonucu kurulan mahkumiyet hükmü bir arada değerlendirildiğinde ve askeri hizmetin niteliği ve özellikleri gözönünde bulundurulduğunda; 3269 sayılı Kanun'un amacından yola çıkarak Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla sözleşme yapılarak istihdam sağlanan bir görevde bulunan davacıdan istifade edilemeyeceği sabit olduğundan, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine katılmadığı, o gün komutanlarının emri ile mesaiye bırakıldığı, ast-üst ilişkisi içinde verilen emirlere uymak zorunda kaldığı, suç teşkil edecek bir eyleminin olmadığı, ceza yargılamasında hakkında verilen mahkumiyet hükmünün hukuka aykırı olduğu ve henüz kesinleşmediği, sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma dilekçesi verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca Bölge İdare Mahkemesi tarafından adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesine rağmen, davacı tarafından temyiz aşamasında yeniden adli yardım talebinde bulunulmuş ise de, aynı Kanun'un 335. maddesinin üçüncü fıkrasında, adli yardımın, hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceği belirtildiğinden, davacının temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Ankara İli, ... İlçesi, ... Topçu Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında tutuklanması nedeniyle, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı sözleşme feshi işleminin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." ; üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan, ... Topçu Tugay Komutanlığının … tarih ve PER: … sayılı "Uzman Erbaş Sözleşme Feshi" konulu dava konusu işlemi ile silahlı kuvvetlerden ayrılmasına ilişkin terhis belgesinin dosyada yer almadığı, ayrıca davacı hakkında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasından tutuklu olarak yargılandığı ve mahkumiyetine karar verildiği belirtilmiş ise de, karar tarihinde ceza dosyasının istinaf aşamasında olduğu ve bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin de dosyada bulunmadığı, böylece Bölge İdare Mahkemesince eksik inceleme ile karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda; dava dosyasında yeterli bilgi ve belge bulunmaksızın ve ceza yargılamasının sonucu açıklığa kavuşturulmaksızın, eksik inceleme ve değerlendirme sonucu verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 11/10/2023 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi.