DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/4427 E.  ,  2023/5191 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/4427
Karar No : 2023/5191

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hakkâri ili, Şemdinli ilçesi, 34. Hudut Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemediğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; dava dilekçesinde davacı tarafından, göreve gelmemesine mazeret olarak, görev yerine gitmek amacıyla aldığı uçak biletlerinin, 15/07/2016 tarihinde meydana gelen darbe girişimi nedeniyle ertelenmesinin gösterildiği, dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde ise, davacının sözleşmesi feshedilmeden önce davacıya mazeretini ileri sürme imkanı tanındığına ilişkin herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı, her ne kadar davacının bir sözleşme yılı içerisinde görevine 7 gün 22 saat süreyle gelmediği açık ise de; davacının mazeretinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulmasından ve mazereti bulunmakta ise kabul edilebilir olup olmadığı yönünde değerlendirme yapıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, doğrudan sözleşmesinin feshedilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının izninin 15/07/2016 tarihinde bittiği ve bu tarihte birlik komutanlığına katılması gerektiği, davacının uçak biletini ise 16/07/2016 tarihine aldığı ve katılış yapamamasının kendi ihmal ve hatasından kaynaklandığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, davalı idarenin harçtan muaf olduğu ve bu nedenle aleyhine içinde harçlarında bulunduğu şekilde yargılama giderine hükmedilemeyeceği belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Uçuşlarda yoğunluk olması nedeniyle 16/07/2016 tarihine bilet alabildiği, savunması alınmadan sözleşmesinin feshediliği belirtilerek, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçe değiştirerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :
Hakkâri ili, Şemdinli ilçesi, 34. Hudut Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 09/06/2016 - 24/06/2016 ve 25/06/2016 - 09/07/2016 tarihleri arasında geçerli olmak üzere sağlık durumu nedeniyle istirahat raporu aldığı, söz konusu raporların süresinin bitiminde aldığı 6 günlük kanuni izin süresinin son günü olan 15/07/2016 tarihinde birliğine katılması gerekirken, 23/07/2016 tarihinde saat 22.00 sıralarında birliğine katılış yaparak toplam 7 gün 22 saat görevine gelmediğinden, yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği değerlendirilerek 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ile Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesi ve KKY:51-24 Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönergesinin beşinci bölümün altıncı maddesinin (b) fıkrasınının (3) numaralı alt bendi uyarınca ... tarih ve ... sayılı işlemle sözleşmesi feshedilmiştir.
Davacı tarafından, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin (7) numaralı fıkrasında; “Görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemler yönetmelikte düzenlenir.”; 9 maddesinde, “ Sözleşmeli er temin etmekten sorumlu birimler, sözleşmeli erbaş ve erlerde aranacak nitelikler, "sözleşmeli erbaş ve er olur" belgesi düzenleme esasları, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sınav merkezi olarak tespit edilecek komutanlıkların belirlenmesi, sınav heyetlerinin oluşturulması, sözleşmeli onbaşılığa ve sözleşmeli çavuşluğa yükseltilme, sözleşme yapma ve feshi, askeri eğitim, değerlendirmeye esas alınacak nitelik belgesi, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler ile diğer hususlardaki usul ve esaslar altı ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir." hükmü öngörülmüştür.
6191 sayılı Kanun’un 9. maddesi dayanak alınarak hazırlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği 08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin (7) numaralı fıkrasında belirtilen "kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemler yönetmelikte düzenlenir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle açılan davada; Anayasa Mahkemesinin 23/06/2023 tarih ve 32230 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/05/2023 tarih ve E:2023/14, K:2023/86 sayılı kararıyla; "Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararında 3269 sayılı Kanun’un 12. ve 19. maddelerinde yer alan ve uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceğini öngören ibarelerinin incelendiği ve söz konusu ibarelerin uzman erbaşların sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesi sonucunu doğurması nedeniyle kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamakla birlikte herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngörmek suretiyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle ibarelerin Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı bularak iptal edildiği, bakılmakta olan itiraz başvurusunda Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen kural bakımından yapılacak anayasallık denetiminin konusunu da benzer şekilde sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesi sonucunu doğuran kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenlenmesi öngörülürken yasal çerçevenin çizilip çizilmediği ve temel ilkelerin kanunla belirlenip belirlenmediği hususunun oluşturduğu, bu kapsamda itiraz konusu kural bakımından da Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4 ve K:2022/64 sayılı kararından ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmadığından 3269 sayılı Kanun’un 12. ve 19. maddelerinde yer alan ilgili ibarelerin Anayasa’ya uygunluk denetiminde belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerli olduğu, açıklanan nedenlerle kuralın, Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle "...kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile..." ibaresinin iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu işlemde, davacı hakkında, kendisinden istifade edilemediğinden anılan işlemin tesis edildiği ve dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, sözleşmeli er ve erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 23/06/2023 tarihinden başlayarak 9 ay sonra yani 23/03/2024 tarihinde yürürlüğe gireceği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Sözleşme Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin hükümlerine göre tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 23/10/2023 tarihinde, kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın dava konusu işlem tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 153. maddesinde, "... Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmüne yer verilmiştir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinin 3. fıkrasında da, Anayasada yer alan bu düzenleme doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi, bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 23/06/2023 tarih ve 32230 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/05/2023 tarih ve E:2023/14, K:2023/86 sayılı kararıyla; 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "...kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile..." ibaresi Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiş ve anılan kararın Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin 3. fıkrası gereğince, Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi ayrıca karara bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay süre ile yürürlüğe girmesinin ertelenmiş olması, anılan maddelerde yer alan söz konusu ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğu doldurmak üzere Yasama Organına dokuz ay süre verilmesi amacını taşımakla birlikte, bir diğer amaç da iptal kararı nedeniyle ortaya çıkacak olan hukuksal boşluğun kamu düzenini ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle anılan yasal düzenlemelerin dokuz ay süreyle yürürlükte kalmasının sağlanmasıdır.
Kamu yararını olumsuz yönde etkileyecek hukuksal bir boşluğun doğmamasını teminen getirilen bu sürenin yalnızca Yasama Organına yönelik olduğunun kabulü, öncelikle iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihin ayrıca belirlenmesine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararına, bunun yanı sıra Anayasanın 153. maddesinin son fıkrasında yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına aykırılık teşkil edecektir.
Bu nedenle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten sonra verilen ve henüz yürürlüğe girmediği açık olan Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının bakılan davada uygulanması mümkün değildir. Aksi yöndeki düşüncenin kabulü halinde, Anayasanın 153. maddesi hükümleri ihlal edilecek ve hukuki boşluğa sebebiyet verilecektir. Bu durum ise, Anayasa Mahkemesinin anılan kararının, Resmi Gazete'de yayımlandığı tarih ile kararın yürürlüğe gireceği tarih arasında işlem tesis edilememesi ve daha önce tesis edilip, henüz yargılama süreci devam eden tüm işlemlerin de iptali sonucunu doğuracak, böylece bu süreçte işlenen tüm fiilerin yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır ki böyle bir durum, kamusal yararın özel yararın üzerinde tutulma prensibine de aykırı olacaktır.
Bu durumda, temyiz incelemesinin yapıldığı tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesinin anılan kararının henüz yürürlüğe girmemiş olması ve dolayısıyla 6191 Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin (7) numaralı fıkrasında belirtilen "kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile" ibaresinin halen yürürlükte olduğu hususu dikkate alınarak, davanın esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.