DANIŞTAY 12. DAIRE

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/1867 E.  ,  2023/5194 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/1867
Karar No : 2023/5194

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Manisa 1. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacının, "ahlaki zayıflık" ve "hizmete engel davranışlarda bulunmak" disiplinsizliklerini işlediğinden bahisle silahlı kuvvetlerden ayırma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Kara Kuvvetleri Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 25/05/2016 tarihinde F.N. isimli kişinin BİMER üzerinden yaptığı başvuru sonrası davacının, evlilik birliği devam ederken, bu kişiyle evlilik dışı birliktelik yaşamasının TSK İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinde açık bir şekilde sayılan vasıflara aykırılık teşkil ettiği, şikâyet üzerine yapılan soruşturma kapsamında ahlâk ve yaşayışının lekelendiği ve özel yaşamının kusursuzluğunu yitirdiğinden davacıya atfedilen ahlâkî zayıflık göstermek fiilinin sübûta erdiği, davacının iyi ahlâk sahibi olmak vasfını kaybettiğine yönelik değerlendirmeye esas alınan ve sübûta eren evlilik dışı birlikteliği ilişkin fiil ve tutumlarının, evlilik dışı ilişkinin karşı tarafı olan F.N.'nin şikâyeti üzerine ortaya çıkmış olmasının, TSK'nın itibarını en azından F.N. açısından zedelediği, bu durumun görev arkadaşları tarafından biliniyor olmasının TSK'nın yürüttüğü görev nedeniyle personel arasında da itibar kaybına neden olacağı değerlendirildiğinden davacıya atfedilen hizmete engel davranışlarda bulunmak fiilinin de sübûta erdiği, davacının evli iken başka bir kişiyle birliktelik yaşayarak TSK İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinde sayılan iyi ahlâk sahibi olmak vasfını yitirdiği ve fiilinin ahlâkî zayıflık göstermek kapsamında kaldığı, evlilik dışı birlikteliğe ilişkin bu hususun yapısı ve görevi gereği TSK'nın itibarını zedeleyecek ağır bir disiplinsizlik olması nedenleriyle, hakkında yapılan soruşturma sonucu ahlâkî zayıflık göstermek ve hizmete engel davranışta bulunmak şeklinde sübûta erdiği sonucuna varılan fiillerinden ötürü silahlı kuvvetlerden ayırma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacıyla ilişkisi olduğunu iddia eden kişi tarafından sunulan fotoğrafların hükme esas alınamayacağı, hizmete engel davranışta bulunmak fiili uyarınca ceza verildiği ancak hizmete ne şekilde engel olunduğunun ortaya konulmadığı, evlenme vaadi ya da boşanma için avukatlık ücreti alındığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı, aynı evde yaşamadığı, aynı bölükte görev yapan hiçbir arkadaşının ifadesine başvurulmadığı, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Manisa 1. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacı hakkında, 25/05/2016 tarihinde F.N. isimli kişinin BİMER üzerinden, evli olan davacının kendisiyle birlikte yaşadığı ve evlenme vaadiyle kandırdığı iddiasıyla yaptığı başvuru üzerine soruşturma açılmış, yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen 28/06/2016 tarihli soruşturma raporunda; davacının evli olduğunu ve boşanmak için herhangi bir başvurusunun bulunmadığını beyan ettiği, emlakçılık alanında faaliyet gösteren F.N. isimli kişiyle yaklaşık yedi ay evlilik dışı birliktelik yaşadığı ve bunun davacı ile birlikte çalışan arkadaşlarının verdiği ortak beyanlarla da sabit olduğu, davacı ve F.N.'ye ait fotoğraflardan da birliktelik yaşadıklarının tespit edildiği, F.N. itarafından, davacıya ait kimlik ve bazı eşyaların hâlen kendisine olduğunun belirtildiği, soruşturma kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler ile alınan ifadelerden davacının evli olmasına rağmen F.N. ile evlilik dışı ilişki yaşadığının ve bunun ahlâkî zayıflık ile hizmete engel davranış kapsamında kaldığı, borçlarını da ödeyemediği tespit edilerek davacının silahlı kuvvetlerden ayırma cezasıyla cezalandırılması istemiyle Yüksek Disiplin Kurulu'na sevk edilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği belirtilmiş, disiplin amirlerinin teklifi ile Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilmesi üzerine, davacının fiillerinin ahlâkî zayıflık ve hizmete engel davranışlarda bulunmak kapsamında sübûta erdiğinden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi, 13. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri uyarınca silahlı kuvvetlerden ayırma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlem tesis edilmiştir. Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz." hükmüne; 90. maddesinin beşinci fıkrasında ise, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." hükmüne yer veri verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesinde, "Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." hükmü; "Ayrımcılık yasağı" başlıklı 14. maddesinde, "Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır." düzenlemesi yer almaktadır.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası" başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasında; "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası, personelin tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğurur. Bu cezayı alanlar, seferberlik ve savaş hâlleri haricinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde herhangi bir şekilde görev alamazlar.", hükmüne, ikinci fıkrasında "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından verilir ve ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile yerine getirilir. General ve amiraller hakkında ise Genelkurmay Başkanlığında teşkil edilecek yüksek disiplin kurulu tarafından verilir ve yerine getirilir." hükmüne yer verilmiştir.
6413 sayılı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; ''Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır.'' hükmü, (c) bendinde ise; "Hizmete engel davranışlarda bulunmak: Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmaktır." hükmüne yer verilmiş, "ahlaki zayıflık" ve "hizmete engel davranışlarda bulunmak" fiileri Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa Mahkemesinin özel hayatın gizliliği hakkını dikkate alarak verdiği Başvuru No: 2013/9660 ve Başvuru No:2014/16701 kararlarında şu tespitler yer almıştır:
Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bu koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etse de diğer taraftan özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına almaktadır (AYM karar, Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31).
Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırma işlemi tesis edilmesinin başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturduğu, bu nedenle ayırma işleminin daha önemli hâle geldiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olması, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olması gerekir (AYM karar, G.G.,[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 66).
Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir (G.G. , § 60).
Uyuşmazlıkta, davacının mesleki hayatı değil, özel yaşam eylemleri esas alınarak disiplin cezası verildiği ve bunun kamu hizmetine etkisinin somut olarak ortaya konulmadığı görülmektedir. Özel hayat alanındaki eylemin, davacının keyfi bir tutumuyla aleni hale gelmediği ve davacıyla ilişkisi olduğunu iddia eden kişinin şikayetine kadar, özel hayatına ilişkin söz konusu eylem ve davranışlarının davacının mesleğine olumsuz bir yansımasının olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi, belge veya tespit de bulunmamaktadır. Davacı hakkında yürütülen soruşturmanın meslek hayatının sınırlarını aştığı, davacıya isnat edilen ayırma cezasına konu fiillerin mesleki faaliyeti ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dahil özel yaşamı kapsamında kalan eylem ve davranışlar olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, davacının söz konusu fiilerinin disiplin suçu olarak nitelendirilerek dava konusu işlem ile cezalandırılmasının; Anayasa'nın 20. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi uyarınca "özel hayata saygı hakkının" ihlâli sonucunu doğuracağı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesin temyize konu kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 23/10/2023 tarihinde, kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY: Davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı hukuk ve usule uygun olduğundan, onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.