DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/3500 E.  ,  2023/7922 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2023/3500
Karar No : 2023/7922

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) :
1- …
2- …
3- …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL(DAVALI YANINDA) : 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan ... ve Deniz'in müşterek çocukları ...'nın ise kardeşi ...'lının Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Yalova Devlet Hastanesinde gördüğü eksik ve kusurlu tedavi nedeniyle vefat etmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranılan zarara karşılık 600.000,00 TL manevi, 100.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; idarenin hizmet kusuru ile davacılar nezdinde doğan zarar arasında illiyet bağının açıkça konulamadığı, müteveffa küçük ...'nın ölümünden davalı idareyi sorumlu tutmaya, dolayısıyla maddi zararının tazmini talebinin karşılanmasına imkan bulunmadığı, maddi tazminat talebi yönünden davanın reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacılar, davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, ayrıntılı tedavinin uygulanmadığı, Adli Tıp Kurumu raporunun muhalefet şerhinde de belirtildiği üzere postop dönemde olan hasta için ileri tetkik ve konsültasyon istenilmeden enterit tanısı konulmasının tıbbi eksiklik olduğu, davalının ağır ihmali bulunup maluliyetten sorumlu olduğu, maddi tazminata da hükmedilmesi gerektiği, hükmedilen manevi tazminat miktarının düşük olduğu, davalı idare tarafından, hizmet kusurunun bulunmadığı, hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesi uyarınca doğan zararlardan sorumlu olduğu, davalı idare tarafından, yapılan inceleme neticesinde sağlık personeline kusur izafe edilmediği, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların yakını ...'lının ölümü nedeniyle doğan zararda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 600.00,00 TL manevi, 100.000,00.TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olay hakkında Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı bilirkişi raporunda; "13.12.2016 tarihinde Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde kolostomi kapatılması ameliyatı olup 17/12/2016 tarihinde taburcu edilen, 19/12/2016 tarihinde ishal şikayetiyle Yalova Devlet Hastanesi’ne başvuran, şikayetinin geçmemesi üzerine 20/12/2016 tarihinde Karamürsel Devlet Hastanesi’ne başvuran, 21/12/2016 tarihinde bilinç kapanması üzerine kaldırıldığı Yalova Devlet Hastanesi’nde öldüğü bildirilen 01/03/2016 doğumlu, ... kızı ...lı hakkında adli belgelerde ve otopsi raporunda bulunan veriler değerlendirildiğinde; mevcut verilerle Down sendromu, ASD ve pulmoner stenoz hastalıkları bulunan, geçirilmiş anal atrezi ameliyatlısı bebeğin kesin ölüm sebebi ve mekanizmasının belirlenemediği, doğuştan anal atrezisi olan bebeğin ameliyat endikasyonunun bulunduğu, Şişli Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde gerçekleştirilen kolostomi açılması, anüsün yerine indirilmesi (PSARP) ameliyatları sonrasında gerçekleştirilen kolostomi kapatılması operasyonunun uygun teknik ve yöntemle gerçekleştirilmiş olduğu, postop 4. günde spontan gaz gaita deşarjı mevcut olan, ateşi olmayan, oral alımı açık olup kusması olmayan bebeğin antibiyotik reçetesi ile ve 2 hafta sonra kontrol önerisiyle taburcu edilmesinin uygun olduğu, dikkate alındığında; Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde görevli Çocuk Cerrahi Asistanı ve Uzmanı doktorların tıbbi uygulama hatasının bulunmadığı, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, 19.12.2016 tarihinde Yalova Devlet Hastanesi’ne ishal şikayetiyle başvurduğu, bulantı-kusma şikayeti olduğu, yapılan gaita mikroskobisinde; amip, kist ve trofozoitleri görülmediği, mevcut şikayetlere yönelik semptomatik tedavinin gerçekleştirilmiş olduğu ve 20/12/2016 tarihinde Karamürsel Devlet Hastanesi’ne ishal şikayetiyle başvurduğu, alınan kan tetkikleri sonucunda aileye ameliyat olunan merkeze başvuruda bulunması gerektiğinin önerildiği dikkate alındığında; Yalova Devlet Hastanesi ve Karamürsel Devlet Hastanesi’nde bebeğin tedavisine katılan hekimlerin tıbbi uygulama hatasının bulunmadığı oy çokluğu ile mütalaa olunduğu" belirtilmiştir.
Öte yandan; anılan rapora konulan muhalefet şerhinde, "19/12/2016 tarihinde Yalova Devlet Hastanesi’ne ishal şikayetiyle başvurduğu, bulantı-kusma şikayeti olduğu, yapılan gaita mikroskobisinde; amip, kist ve trofozoitleri görülmediği, mevcut şikayetlere yönelik semptomatik tedavinin gerçekleştirilmiş olduğu ancak postop dönemde ishal, kusma gibi bulgular görülen hastalarda ileri tetkik ve konsültasyon istemi gerçekleştirilmeden enterit tanısına yönelik tedavi gerçekleştirilmesinin tıbben eksiklik olarak değerlendirildiği, Yalova Devlet Hastanesi’nde görevli doktorların bu tıbbi eksikliğinin ölüm ile bir illiyet bağının bulunmadığı, Yalova Devlet Hastanesi’nde görevli doktorun eylemlerinde saptanan bu eksiklik ile ölüm arasında bir illiyet bağı bulunmadığından kusur oranı tayinine gidilmediği" yönünde görüş belirtilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmişken; 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarihi ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda yer verilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.
4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp 8. İhtisas Kurulunca hazırlanan raporda; "mevcut verilerle Down sendromu, ASD ve pulmoner stenoz hastalıkları bulunan, geçirilmiş anal atrezi ameliyatlısı bebeğin kesin ölüm sebebi ve mekanizmasının belirlenemediği, doğuştan anal atrezisi olan bebeğin ameliyat endikasyonunun bulunduğu, Şişli Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde gerçekleştirilen kolostomi açılması, anüsün yerine indirilmesi (PSARP) ameliyatları sonrasında gerçekleştirilen kolostomi kapatılması operasyonunun uygun teknik ve yöntemle gerçekleştirilmiş olduğu, postop 4. günde spontan gaz gaita deşarjı mevcut olan, ateşi olmayan, oral alımı açık olup kusması olmayan bebeğin antibiyotik reçetesi ile ve 2 hafta sonra kontrol önerisiyle taburcu edilmesinin uygun olduğu, dikkate alındığında; Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde görevli Çocuk Cerrahi Asistanı ve Uzmanı doktorların tıbbi uygulama hatasının bulunmadığı, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, 19.12.2016 tarihinde Yalova Devlet Hastanesi’ne ishal şikayetiyle başvurduğu, bulantı-kusma şikayeti olduğu, yapılan gaita mikroskobisinde; amip, kist ve trofozoitleri görülmediği, mevcut şikayetlere yönelik semptomatik tedavinin gerçekleştirilmiş olduğu ve 20/12/2016 tarihinde Karamürsel Devlet Hastanesi’ne ishal şikayetiyle başvurduğu, alınan kan tetkikleri sonucunda aileye ameliyat olunan merkeze başvuruda bulunması gerektiğinin önerildiği dikkate alındığında; Yalova Devlet Hastanesi ve Karamürsel Devlet Hastanesi’nde bebeğin tedavisine katılan hekimlerin tıbbi uygulama hatasının bulunmadığı" sonucuna oy çokluğuyla varılmıştır.
Bu durumda, Adli Tıp 8. İhtisas Kurulu raporunda çocuk cerrahi ve kardiyoloji uzmanının muhalefetinin bulunduğu ve 2659 sayılı Kanun'un 15. maddesinde, adli tıp ihtisas kurullarınca oy birliği ile karara bağlanamamış işlerin adli tıp genel kurulunda, 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 16. maddesinde de, adli tıp ihtisas kurullarınca oy birliğiyle karara bağlanamamış olan işlerin adli tıp üst kurullarınca incelenerek kesin karara bağlanacağı hükmüne yer verildiği dikkate alındığında, Mahkemece oy çokluğu ile karara bağlanan Adli Tıp 8. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporuna dayanılarak hüküm kurulmasında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/12/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.