DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/2483 E.  ,  2023/5351 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2023/2483
Karar No : 2023/5351

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan "görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak." şartını taşımadığından bahisle ... belge numaralı silahsız özel güvenlik görevlisi kimlik kartının ve çalışma izninin iptaline ilişkin Erzurum Valiliği Özel Güvenlik Komisyonunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu işlemin dayanağı Erzurum Mareşal Çakmak Devlet Hastanesi raporu ile davacı tarafından Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınarak dosyaya sunulan raporda, davacının silahsız özel güvenlik görevlisi olarak görev yapamayacağına ilişkin herhangi bir tespite yer verilmediği anlaşıldığından, davacının silahsız özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izninin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; dava dosyasına sunulan ve iki ayrı hastanece düzenlenen sağlık kurulu raporlarında davacının özel güvenlik görevlisi olamayacağı belirtildiğinden 5188 sayılı Kanun'un 10/f ve 11/3. maddelerine dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, bahse konu sağlık raporunun hali hazırda silahsız özel güvenlik görevlisi iken silahlı özel güvenlik görevlisi olabilmek için yaptığı başvurusu neticesinde verildiği, silahlı özel güvenlik görevlisi olamayacağı sonucunu doğuran raporun silahsız özel güvenlik belgesinin iptali sonucunu doğuramayacağı, temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; sağlık kurulu raporlarının sonuç kısımlarında açıkça "özel güvenlik görevlisi olamaz" ibaresinin, psikiyatri bölümü notunda da "self mutilasyon skarları (kendini yaralama davranışı)" tanısının bulunduğu, görevin yapılmasına engel vücut ve akıl sağlığı bulunması şartının sağlanmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davacının silahsız özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı yönünde somut tespit bulunmadığından temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Silahsız özel güvenlik görevlisi olan davacının silahlı özel güvenlik görevlisi olabilmek için Erzurum Mareşal Çakmak Hastanesinden sağlık kurulu raporu talebinde bulunduğu, 30/11/2021 tarihli raporda psikiyatri bölüm notu kısmında "self mutilasyon skarları sebebiyle silahlı güvenlik görevlisi olamaz" ibaresinin yer aldığı, raporun sonuç kısmında ise "özel güvenlik görevlisi olamaz" kaydına rastlanıldığı, bu rapora istinaden bir gün sonra Erzurum Valiliği Özel Güvenlik Komisyonunun toplanarak 02/12/2021 tarihli kararıyla davacının silahsız özel güvenlik belgesini iptal ettiği, bu karara 14/12/2021 tarihinde Valilik tarafından olur verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı, dava dosyasına giren 06/12/2021 tarihli Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi sağlık kurulu raporunun muayene bulguları kısmında "...3-4 adet lineer kesi skarı görüldü, kişiden alınan anemnezde 13-14 yaşlarında self mutilasyon ile oluştuğu bilgisi alındı, silahlı özel güvenlik görevlisi olamaz." ifadesinin bulunduğu, raporun karar kısmında "silahlı güvenlik görevlisi olamaz" şeklinde not düşüldüğü, aynı hastanenin dava dosyasına giren 06/01/2022 tarihli son raporunda da "silahlı özel güvenlik görevlisi olamaz" ve "özel güvenlik görevlisi olamaz" ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un "Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar" başlıklı 10. maddesinde "Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:
...
f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.
..." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 26. maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin İçişleri Bakanlığınca bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde çıkarılacağı belirtilmiştir.
Kanunun uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılan ve 07/10/2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in işlem tarihinde yürürlükteki şekliyle "Sağlık Şartları" başlıklı 18. maddesinde; "Özel güvenlik görevlisi çalışma izni verilebilmesi için, Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan şartların yanı sıra aşağıda belirtilen hususları kapsayacak şekilde, bir hastaneden veya yeterli bir sağlık kuruluşundan alınan “özel güvenlik görevlisi olur” ibareli sağlık raporu istenir.
a)Psikiyatri: Psikiyatrik bir hastalık veya kişilik bozukluğu (Psikopati); alkol ve uyuşturucu bağımlılığı olmamak.
b) Nöroloji: Özel güvenlik hizmetini yerine getirmesine engel teşkil edebilecek nörolojik rahatsızlığı olmamak.
c) (Değişik:RG-11/9/2011-28051) Göz: Körlük veya gece körlüğü olmamak.
d) Kulak Burun Boğaz (KBB): Özel güvenlik hizmetini yapmasını engel teşkil edebilecek işitme kaybı olmamak." düzenlemesi yer almaktaydı.
Yönetmeliğin 18. maddesi, 31/08/2022 tarihinde yayımlanan Yönetmelik ile "Özel güvenlik görevlisi adayları veya özel güvenlik görevlilerinde aranacak sağlık şartları, aday sağlık raporu ve durum bildirir sağlık kurulu raporu alınması, bu raporların ayrıntıları ve bu raporlara göre yapılacak iş ve işlemlere ilişkin hususlar, 26/06/2021 tarihli ve 31523 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Güvenlik Görevlileri Sağlık Şartları Yönetmeliği doğrultusunda yerine getirilir." şeklinde değiştirilmiştir.
İşlem tarihi itibarıyla yürürlükteki şekliyle İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün çıkardığı Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi'nin 10.1. Sağlık Şartları Bölümünde; silahsız özel güvenlik görevlisi olacakların bir hastane veya yeterli bir sağlık kuruluşundan "özel güvenlik görevlisi olur" ibareli sağlık raporu aldırılması, silahlı görev yapacak özel güvenlik görevlileri için ise, Sağlık Bakanlığının 24/05/2004 tarih ve 2004/74 sayılı genelgesinde belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda kamuya ait bir sağlık kuruluşundan "silahlı özel güvenlik görevlisi olur" ibaresi geçen sağlık raporu aldırılması gerektiği belirtilmiştir.
26/06/2021 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Özel Güvenlik Sağlık Şartları Yönetmeliği ile de, özel güvenlik görevlisi adayları veya özel güvenlik görevlilerinde aranacak sağlık şartları, aday sağlık raporları ve durum bildirir sağlık kurulu raporlarına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş olup;
5. maddesinde, adayın, Yönetmeliğin eki Ek-1 “Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması” listesinde yer alan düzeyde hastalığı veya engeli olmaması gerektiği;
- silah kullanımı bakımından Ek-1’de tanımlanan düzeyde hastalığı veya engeli bulunmayan ve ateşli silah kullanabileceği bu Yönetmeliğin 8 inci maddesinde belirtilen branş hekimlerince değerlendirilen adayların “silahlı özel güvenlik görevlisi”;
- Ek-1’de tanımlanan düzeyde hastalığı veya engeli bulunmayan ancak ateşli silah kullanamayacağı yönünde karar verilen adayların ise “silahsız özel güvenlik görevlisi” olabileceği,
- Ek-1’de tanımlanan düzeyde hastalığı veya engeli bulunmamasına rağmen, Yönetmeliğin 10 uncu maddesi kapsamında ateşli silah kullanamayacağı değerlendirilen silahlı ÖGG’lerin, ateşli silah kullanamayacağı yönünde Yönetmeliğin 8 inci maddesinde belirtilen branş hekimlerince karar verilmesi halinde silahlı olarak çalışamayacakları, ancak talep etmeleri halinde silahsız ÖGG olarak çalışabilecekleri;
6. maddesinin 5. fıkrasında, durum bildirir sağlık raporlarının karar kısmına
- silahlı özel güvenlik görevlisi olarak çalışır,
- silahsız özel güvenlik görevlisi olarak çalışır veya
- özel güvenlik görevlisi olarak çalışamaz şeklinde kesin karar yazılacağı belirtilmiş;
11. maddesinin 2. fıkrasında da, ÖGG, hakkında düzenlenen “Özel Güvenlik Görevlisi Olarak Çalışamaz” kararlı durum bildirir sağlık kurulu raporuna, Sağlık Bakanlığının usul ve esaslarını belirlemiş olduğu raporlara itiraz işlemleri çerçevesinde itirazda bulunabilir. "İtiraz sonucu hakem hastaneden alınacak durum bildirir sağlık kurulu raporuna göre işlem yapılır." düzenlemelerine yer verilmiş; Ek-1 -Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması listesinde de özel güvenlik görevlisi olmaya engel hastalık ve engel durumları sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlemin dayanağı olan 30/11/2021 tarihli Durum Bildirir Sağlık Kurulu Raporu ile dava dosyasında bulunan 06/12/2021 ve 06/01/2022 tarihli Durum Bildirir Sağlık Kurulu Raporları birlikte incelendiğinde, 30/11/2021 tarihli raporun fiziki muayene bulguları kısmında davacının silahlı güvenlik görevlisi olamayacağı kanaatine varıldığının, karar kısmında ise özel güvenlik görevlisi olamayacağının belirtildiği; 06/12/2021 tarihli raporda silahlı özel güvenlik görevlisi olamayacağının belirtildiği, 06/01/2022 tarihli raporda ise fiziki muayene bulguları kısmında silahlı özel güvenlik görevlisi olamayacağının, karar kısmında da özel güvenlik görevlisi olamayacağının belirtildiği görülmektedir.
Anılan raporlar değerlendirildiğinde, silahlı özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığının anlaşılmasına karşın; daha önce silahsız özel güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının silahsız özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya devam edip edemeyeceğinin somut olarak ortaya koyulmadığı, dava konusu işleme dayanak alınan 30/11/2021 tarihli rapor ile 06/01/2022 tarihli raporun fiziki muayene bulgularına ait kısmı ile karar kısmında yer alan ifadeler arasında çelişki bulunduğu anlaşılmakta olup, bu çelişkinin giderilerek gerçek hukuki durumun ortaya çıkarılabilmesi için hakem hastaneden durum bildirir sağlık kurulu raporu alınarak davacının "silahsız özel güvenlik görevlisi" olarak çalışıp çalışamayacağının belirlenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü, mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ... TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 10/10/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.