DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/1859 E.  ,  2023/8463 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2023/1859
Karar No : 2023/8463

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- Kendi adlarına asaleten; ...
, ... , ... , ... , ... , ... adlarına
velayeten ... ve ...
2- ...
3- ...
4- ...
5- ...
6- ...
VEKİLLERİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : 1. Huk. Müş. Yrd. V. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından; davacılardan ...'ın, 23/12/2015 tarihinde Şırnak ili, İdil ilçesinde meydana gelen gösteri ve yürüyüşlere müdahale esnasında atılan biber gazı fişeğinin sol gözüne isabet etmesi nedeniyle yaralandığından bahisle olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek uğradıkları zararların tazmini istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile uğradıkları iddia edilen zararlarına karşılık ... için 1.000,00 TL (miktar artırımı ile 521.286,07 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi, annesi ... ve babası ... için ayrı ayrı 30.000,00 TL manevi, kardeşleri ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... için ayrı ayrı 10.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; dava konusu yaralanmaya sebebiyet veren gaz kapsülünün zimmetlendiği polis memurları hakkında İdil Kaymakamlığınca soruşturma izni verilmesine karar verildiği, davacıların dava açmalarına yol açan durumun idarenin ajanlarının eylemi ile meydana geldiğinin ceza soruşturması ile ortaya konulduğu, sadece failin kim olduğunun tespit edilemediği, davacıların uğradığı maddi ve manevi zararların hizmet kusuru çerçevesinde davalı idarece tazmini gerektiği gerekçesiyle davalı idareye yapılan ön karar başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine, davacılardan ...'ın maddi tazminat isteminin kabulüne, 521.286,07 TL'nin 1.000,00 TL'lik kısmının davalı idareye başvuru tarihi olan 02/02/2016 tarihinden itibaren, kalan kısmının ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarih olan 24/08/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacı ...'a ödenmesine, davacıların manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, davacılardan ... için 60.000,00 TL, ... için 20.000,00 TL, ... için 20.000,00 TL, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... için ayrı ayrı 5.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 02/02/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; İdil Cumhuriyet Başsavcılığınca polis memurları hakkında yürütülen soruşturma neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davacıların dava açmalarına yol açan durumun idarenin ajanlarının eylemi ile meydana geldiğinin ceza soruşturması ile ortaya konulduğundan bahsedilemeyeceği, hasta takip formunda yer alan ifadelerin de davacı ve yakınlarının beyanlarına dayandığı, dava dosyası içeriğinde davacının biber gazı kapsülü ile yaralandığına ilişkin başkaca tıbbi veya hukuki bir veri, tespit ya da değerlendirmenin bulunmadığı dikkate alındığında, somut uyuşmazlığa konu yaralanmanın her türlü şüpheden uzak bir biçimde davalı idareye izafe edilebilecek bir eylemden kaynaklandığının ortaya konulamadığı, zarardan davalı idareyi sorumlu tutmanın mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, idare mahkemesi kararının maddi ve manevi tazminata ilişkin kısmının kaldırılmasına, davacıların maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından; davalı idarenin istinaf dilekçesi süresinde olmadığından istinaf dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen kararın hatalı olduğu, dava konusu olayın meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacıların usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden davacıların yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacılardan olay tarihinde 9 yaşında olan ...'ın, 23/12/2015 tarihinde Şırnak ili, İdil ilçesi, ...Mahallesi, ...Caddesi üzerinde bulunan evlerinde annesi ile birlikte tandıra ekmek yapmak için giderken sokakta meydana gelen gösteri ve yürüyüşlere müdahale etmek üzere geçmekte olan polis araçlarından atılan biber gazı fişeğinin sol gözüne isabet etmesi ile yaralandığı, İdil Devlet Hastanesinde ameliyata alındığı, ameliyat sonrası ambulans uçak ile Diyarbakır Dicle Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevkedildiği, 04/01/2016 tarihinde ...'ın annesi ve babası tarafından olay yerinde buldukları boş gaz fişeğini Suç Önleme Büro Amirliğine teslim ettikleri, İdil Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada, olayın meydana geldiği yer olan ...Mahallesi, ...Caddesini gösterir mobese görüntülerinde yapılan incelemelerde, 23/12/2015 tarihinde saat 12.00'da zırhlı kobra aracın seyir halinde devam ettiğinin, herhangi bir müdahalede bulunmadığının, 12.08'de 3 adet zırhlı Shortland aracın seyir halinde devam ettiklerinin herhangi bir müdahalede bulunmadıklarının tespit edildiği, davacılar tarafından uğradıkları zararların tazmini istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile uğradıkları maddi ve manevi zararların karşılanması istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
17/07/2004 tarihinde kabul edilip, 27/07/2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, ''Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.''; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.''; 7. maddesinde, ''Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar''; 9. maddesinde, ''Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir. Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır. Bakanlar Kurulu, nakdî ödemeye esas tutulan gösterge rakamını yüzde otuza kadar artırmaya veya kanunî sınıra kadar indirmeye yetkilidir. Bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemez. Nakdî ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve engellilik derecelerinin tespitine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.'' hükümleri yer almaktadır.
Anılan Kanuna dayanılarak çıkarılan Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hallerinde yapılacak ödemeler" başlıklı 21. maddesinde de, "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara, altı katı tutarını geçmemek üzere, onda birinin doktor veya sağlık kurulu raporu ile belirlenen iş ve güce engel olma süresi ile çarpımı sonucunda belirlenecek tutarda, b) Çalışma gücü kaybı derece ve oranları için ekli cetvelde (EK-D) belirlenen katı tutarında, c) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır." kuralı bulunmaktadır.
Öte yandan, Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Ancak, idarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanması gerekmektedir. Objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir.
Bu kapsamda, terör olayları nedeniyle meydana gelen manevi zararların sosyal risk ilkesi kapsamında topluma pay edilerek tazmin edilmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize konu kararın, İdare Mahkemesi kararının dava konusu zımni ret işleminin iptali isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının incelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, İdare Mahkemesi kararının dava konusu zımni ret işleminin iptali isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin kısmına yönelik davacıların istinaf başvurusunun reddine dair kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize konu kararın, davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine dair kısmının incelenmesi:
Uyuşmazlıkta; İdil Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/81 Soruşturma Numaralı dosyasında verilen 25/01/2021 tarihli Ek Kovusturmaya Yer Olmadığına Dair Kararda; şüpheli polislerin bulundukları polis aracının olay günü herhangi bir şekilde söz konusu maddeyi ateşlediğine dair somut bir delilin bulunmadığının, söz konusu aracın su panzeri olarak görev yaptığının ve gaz fişeği atmaya yarayan aparatların polis aracında bulunmadığının, her ne kadar müştekiler tarafından boş kapsül getirilse de bu boş kapsülün nereden atıldığının tespit edilemediğinin ve edilmesinin de mümkün olmadığının, olay anını gösteren herhangi bir kamera kaydının olmadığının, ayrıca olay yeri olarak belirtilen ...Caddesi üzerinde herhangi bir toplumsal olay olmadığına dair görüntü inceleme tutanağının bulunduğunun, şüphelilerin üzerlerine atılı suçlamaları işledikleri yönünde yeterli şüphenin bulunmadığının belirtildiği, davacılar tarafından olay yerinde bulunduğu söylenilen gaz fişeğinin olaydan 12 gün sonra görevlilere teslim edildiği, olay yeri olan cadde üzerindeki kamera görüntülerinde herhangi bir polis müdahalesinin olmadığının belirtildiği dikkate alındığında bu haliyle davacının uğradığı zarar ile idarenin ajanlarının eylemleri arasında uygun bir illiyet bağının bulunmadığı, dolayısıyla davalı idarenin olayın meydana gelmesinde hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, olayın meydana geldiği yer ve tarih göz önüne alındığında terör örgütü mensupları tarafından hendeklerin kazıldığı, barikatların kurulduğu, güvenlik güçleri ile çatışmaların yoğun olduğu bir dönem olduğu, davacı ...'ın yaralanmasına neden olan cismin kim tarafından atıldığının belli olmadığı dikkate alındığında zarara neden olan olayın terör olayı olduğunun kabulü ile idarenin kusuru ya da kusursuz sorumluluğunu gerektirecek bir neden olmaması sebebiyle davacı ...'ın maddi zararının sosyal risk ilkesinin kanunlaşmış hali olan 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek 5233 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesine göre hesaplanmak suretiyle tazmin edilmesi, davacıların manevi zararlarının ise yine sosyal risk ilkesi gereğince genel hükümlere göre tazmin edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE
2. ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararının zımni ret işlemi bakımından davanın incelenmeksizin reddi yönünden ONANMASINA, davacıların maddi ve manevi tazminat isteminin reddi yönünden BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/12/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.