DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/900 E.  ,  2023/7911 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/900
Karar No : 2023/7911

KARAR DÜZELTMESİNİ
İSTEYEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten... adına velayeten ..., ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 13/10/2021 tarih ve E:2019/6700 K:2021/4729 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan ...'in 16/08/2009 tarihinde Muş Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi'nde doğduğu sırada meydana gelen aksaklıklar nedeniyle özürlü olarak dünyaya gelmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen 250.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 450.000,00 TL tazminatın olayın meydana geldiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen hususlar ile dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacılardan ...'de tespit edilen mental ve motor gerilik ile doğum eyleminde yapılan uygulamalar arasında tıbben nedensellik bağının kurulamadığı, tıbbi kayıtlara göre doğum sürecinde yapılan uygulamaların tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı, bu nedenle de maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunarak kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME
TALEP EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hasta kayıtlarındaki tetkik ve tedavi evrakları ile NTS raporlarının dosya içerisinde bulunmaması, çocuğun doğumdan sonraki muayene evrakları ve pediatri uzmanınca tedavi edilmeksizin taburcu edilmesi, Adli Tıp Kurumu raporunun Mahkemece verilen ara kararına uygun düzenlenmemesi hususlarının dikkate alınmadığı, NTS raporları olmadığından anne karnındaki bebeğin sıvı miktarının normal doğum bakımından yeterli olup olmadığı hususunun tespit edilemediği, hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, illiyet bağının bulunmadığı, idareye veya sağlık personeline izafe edilebilecek herhangi bir kusurun söz konusu olmadığının Adli Tıp Kurumu raporunda belirtildiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : Furkan Çelik
DÜŞÜNCESİ : Davacılardan Hayrunisa ...'in 16.08.2009 tarihinde Muş Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi'nde doğduğu sırada meydana gelen aksaklıklar nedeniyle engelli olarak dünyaya gelmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen 250.000,00-TL maddi ve 200.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 450.000,00 TL tazminatın olayın meydana geldiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada, davalı idarenin tazmin yükümlülüğün tespiti için bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve... karar numaralı raporunun 20. paragrafında; "Kurulumuzun ... tarih ve ... karar sayılı müzekkeresi ile; küçüğün 16.08.2009 tarihinde doğumunun gerçekleştiği Muş Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinden doğum sürecine ve sonrasına ait muayene bulguları, NST'ler, bebeğin doğum öncesi, esnası ve sonrasındaki sağlık durumuna (doğar doğmaz ağlayıp ağlamadığı, morarması olup olmadığı) ilişkin notlar, konsultasyon notları, tetkik ve tedavi evrakları dahil tüm tıbbi belgelerin talep edildiği, bunun üzerine gönderilen tıbbi belgelerde NST'ler ile bebeğin doğum sonrasındaki sağlık durumuna ilişkin notların mevcut olmadığı görülmüş olup, mevcut veriler değerlendirilerek mütalaa düzenlenmiştir." hususuna yer verildikten sonra raporun sonuç kısmında, "mevcut verilerle çocukta tespit edilen mental ve motor gerilik ile doğum eyleminde yapılan uygulamalar arasında tıbben nedensellik bağının kurulamadığı, tıbbi kayıtlara göre doğum sürecinde yapılan uygulamaların tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş belirtilmiştir.
Bu haliyle, zararlı sonucun meydana gelmesinin davalı idare bünyesindeki sağlık kuruluşunda gerçekleştirilen doğum eyleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığının, tıbbi kayıt eksikliği nedeniyle tespit edilemediği anlaşıldığından; tıbbi kayıtları düzenli tutmayarak sağlık hizmetinin işletilmesinde kusurlu davrandığı açık olan davalı idarenin, davacıların, tıbbi kayıtların eksik tutulması nedeniyle uğradığı manevi zararı, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek manevi tatmin sağlayacak, idarenin kusurunu ortaya koyacak makul bir tutarı ödeme yükümlülüğünün yanında maddi tazminat ödeme yükümlülüğünün de bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 2020/25329 Başvuru Numaralı ve 16/11/2023 tarihli kararında; "Tıbbi müdahale sonucunda vücutta sakatlık ya da maddi ve manevi varlığı zedeleyen diğer rahatsızlıkların meydana geldiği vakıalarda müdahalenin tıp biliminin güncel ve genel kabul gören kurallarına uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tespitinin büyük ölçüde teşhis ve tedavi sürecindeki kayıtların incelenmesiyle mümkün olabildiği, bu nedenle bu kayıtların tutulması, saklanması ve gerektiğinde yargısal mercilere ibraz edilmesinin büyük önem taşıdığı, teşhis ve tedavi sürecindeki verilerin kaydedilmesi ve makul bir süre saklanması sorumluluğunun, tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren sağlık kuruluşuna ait olduğu" ifade edilmiştir.
Hal böyle olunca; İdare Mahkemesince, davacıların maddi tazminat istemleri yönünden de bir değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu sebeple, davacıların karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire kararının kaldırılarak, Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 13/10/2021 tarih ve E:2019/6700, K:2021/4729 sayılı kararı kaldırılarak davacıların temyiz istemi yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, maddi tazminat isteminin reddi yönünden incelenmesi:
İdare ve vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddi yönünden incelenmesi:
MADDİ OLAY :
Davacı Pınar Söylemez tarafından, sancı şikayetiyle 16/08/2009 tarihinde Muş Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine saat 01:05 te başvurulmuş, yapılan muayenesinde TA: 120/70mmHg, dilatasyon 2cm, efasman %30, prezentasyon: baş, poch (-), ÇKS: 142/dk olduğu, hastanın ilk gebeliği olduğu, hastanın sularının geldiği görülmüş, 16/08/2009 tarihinde sabah saat 08:50 de spontan vajinal yol ile 3000 gr ağırlığında, 50 cm canlı kız bebek doğmuş, postpartum takip amaçlı 1 gün yatırılmış ve 17/08/2009 tarihinde taburcu edilmiştir.
Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nin ... tarih ve ... sayılı Engelli Sağlık Kurulu raporunda; "3 yaş, 7 aylık kız hastanın bilincinin açık olduğu, ismine baktığı, göz teması kurduğu, konuşmasının olmadığı, desteksiz oturabildiği, yürümesinin olmadığı, DTR: N/N, AGTE : 13-14 ay ile uyumlu olduğu, orta düzeyde bilişsel gelişmede gerilik olduğu, yardım olmaksızın ayağa kalkamadığı, serebral palsi ve orta düzeyde bilişsel gelişmede gerilik tanısıyla kişinin özür oranının %94 olduğu" belirtilmiştir.
Davacılardan ...'in 16/08/2009 tarihinde Muş Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi'nde doğduğu sırada meydana gelen aksaklıklar nedeniyle engelli olarak dünyaya gelmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen 250.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 450.000,00 TL tazminatın olayın meydana geldiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Mahkemece olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ... tarih ve... karar numaralı raporda; "16.08.2009 tarihinde saat 01.05'te davalı idareye bağlı sağlık kuruluşuna başvuran...'in yapılan muayenesinde bebeğin vajinal doğuma bırakılmasının tıbben uygun olduğu, tıbbi kayıtlardan doğum sürecinin yakından takip edildiğinin anlaşıldığı, saat 08.50'de spontan vajinal yol ile 3000 gr ağırlığında, 50 cm boyunda, canlı bir kız bebek doğurtulduğu, doğum esnasında ve sonrasında herhangi bir komplikasyon tanımlanmadığı, doğum sonrası bebeğin anneyi emdiğinin kayıtlı olduğu, küçüğün 21.01.2011 tarihinde İstanbul Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Genel Çocuk Polikliniğine oturmada ve yürümede gecikme, dişlerinin geç çıkması şikayetleri ile başvurduğu, hastanın biyokimyasal hormonal, metabolik incelemelerinde ve görüntülenmesinde patolojik bulguya rastlanılmadığı, küçüğün 20.05.2015 tarihinde Adli Tıp Kurumu'nda yapılan muayenesinde sağ 6. CN plsy, motor ve mental retardasyon (+), dismorfik görünüm ? (genetik), früst sağ hemiparezi, hafif ataksi tespit edildiği, mevcut verilerle çocukta tespit edilen mental ve motor gerilik ile doğum eyleminde yapılan uygulamalar arasında tıbben nedensellik bağının kurulamadığı, tıbbi kayıtlara göre doğum sürecinde yapılan uygulamaların tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece anılan raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu ve davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.
Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "Kurulumuzun ... tarih ve... karar sayılı müzekkeresi ile; küçüğün 16.08.2009 tarihinde doğumunun gerçekleştiği Muş Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinden doğum sürecine ve sonrasına ait muayene bulguları, NST'ler, bebeğin doğum öncesi, esnası ve sonrasındaki sağlık durumuna (doğar doğmaz ağlayıp ağlamadığı, morarması olup olmadığı) ilişkin notlar, konsultasyon notları, tetkik ve tedavi evrakları dahil tüm tıbbi belgelerin talep edildiği, bunun üzerine gönderilen tıbbi belgelerde NST'ler ile bebeğin doğum sonrasındaki sağlık durumuna ilişkin notların mevcut olmadığı görülmüş olup, mevcut veriler değerlendirilerek mütalaa düzenlenmiştir." hususuna yer verilmekle birlikte davacıların "doğan bebeğin ağlamadığı, küveze getirildiği, morardığı, doğum sırasında annenin suyu gelmesine rağmen habire suni sancı verildiği" iddialarına ilişkin herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, doğum eylemi yönünden idarenin hizmet kusurunun tespit edilememesinin tıbbi kayıt eksikliğinden kaynaklandığı gözetildiğinde, davacıların tedavi sürecinde gelişen olaylarla ilgili maddi gerçeğe (rahatsızlığının nedenine) hiçbir zaman ulaşamayacağı ve ömür boyu şüphe duyacağı açıktır.
Dava konusu olayda davacıların, tıbbi kayıtların eksik tutulması nedeniyle uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek manevi tatmin sağlayacak, idarenin kusurunu ortaya koyacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekirken, manevi tazminat talebinin reddi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının, maddi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat istemlerinin reddi yönünden BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 06/12/2023 tarihinde kesin olarak maddi tazminat isteminin reddi yönünden oy çokluğuyla, manevi tazminat isteminin reddi yönünden oy birliğiyle karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunun 20. paragrafında; "Kurulumuzun ... tarih ve ... karar sayılı müzekkeresi ile; küçüğün 16.08.2009 tarihinde doğumunun gerçekleştiği Muş Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinden doğum sürecine ve sonrasına ait muayene bulguları, NST'ler, bebeğin doğum öncesi, esnası ve sonrasındaki sağlık durumuna (doğar doğmaz ağlayıp ağlamadığı, morarması olup olmadığı) ilişkin notlar, konsultasyon notları, tetkik ve tedavi evrakları dahil tüm tıbbi belgelerin talep edildiği, bunun üzerine gönderilen tıbbi belgelerde NST'ler ile bebeğin doğum sonrasındaki sağlık durumuna ilişkin notların mevcut olmadığı görülmüş olup, mevcut veriler değerlendirilerek mütalaa düzenlenmiştir." hususuna yer verildikten sonra sonuç kısmında mevcut tıbbi belgelere göre yapılan değerlendirmede, "16.08.2009 tarihinde saat 01.05'te davalı idareye bağlı sağlık kuruluşuna başvuran ...'in yapılan muayenesinde bebeğin vajinal doğuma bırakılmasının tıbben uygun olduğu, tıbbi kayıtlardan doğum sürecinin yakından takip edildiğinin anlaşıldığı, saat 08.50'de spontan vajinal yol ile 3000 gr ağırlığında, 50 cm boyunda, canlı bir kız bebek doğurtulduğu, doğum esnasında ve sonrasında herhangi bir komplikasyon tanımlanmadığı, doğum sonrası bebeğin anneyi emdiğinin kayıtlı olduğu, küçüğün 21.01.2011 tarihinde İstanbul Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Genel Çocuk Polikliniğine oturmada ve yürümede gecikme, dişlerinin geç çıkması şikayetleri ile başvurduğu, hastanın biyokimyasal hormanal, metobolik incelemelerinde ve görüntülenmesinde patolojik bulguya rastlanılmadığı, küçüğün 20.05.2015 tarihinde Adli Tıp Kurumu'nda yapılan muayenesinde sağ 6. CN plsy, motor ve mental retardasyon (+), dismorfik görünüm ? (genetik), früst sağ hemiparezi, hafif ataksi tespit edildiği, mevcut verilerle çocukta tespit edilen mental ve motor gerilik ile doğum eyleminde yapılan uygulamalar arasında tıbben nedensellik bağının kurulamadığı, tıbbi kayıtlara göre doğum sürecinde yapılan uygulamaların tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş belirtilmiştir.
Adli Tıp Kurumu nezdinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sırasında Kurum tarafından istenilmesine rağmen NST'ler ile bebeğin doğum sonrasındaki sağlık durumuna ilişkin notlar temin edilerek gönderilememiştir. Bu kapsamda düzenlenen raporun sonuç kısmında ise mevcut verilerle çocukta tespit edilen mental ve motor gerilik ile doğum eyleminde yapılan uygulamalar arasında tıbben nedensellik bağının kurulamadığının açıklandığı görülmektedir. Davacılar belirtilen bilirkişi raporuna karşı vermiş oldukları itiraz dilekçelerinde, Adli Tıp Kurumunun eksik evrak olmasına rağmen rapor hazırladığını, hasta kayıtlarındaki tetkik ve tedavi evrakları ile NTS raporlarının dosya içerisinde bulunmadığını, çocuğun doğumdan sonraki muayene evrakları ve pediatri uzmanınca tedavi edilmeksizin taburcu edildiğini, NST raporları olmadığından anne karnındaki bebeğin sıvı miktarının normal doğum bakımından yeterli olup olmadığı hususunun tespit edilemediği, hizmet kusurunun bulunduğunu iddia etmişlerdir.
Bununla birlikte, hasta dosyası incelendiğinde, doğum sonrası bebeğin yaşamsal fonksiyonları hakkında bilgi veren APGAR ının düzenlenmediği de görülmekte olup bu husus sağlık hizmetinin kötü işlediği ya da hiç işlemediği sonucunu doğurmaktadır.
Bu durumda, Adli Tıp Kurumunun rapor düzenlemek için talep ettiği, ancak davalı idarece temin edilip gönderilemeyen tedavi evrakı nedeniyle olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi hususunda tıbbi belgeler açısından davalı idareye ait olan ispat yükümlülüğünün yerine getirilmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, sağlık hizmetinin davalı idare tarafından kusurlu yürütüldüğünün kabulü ile maddi tazminata da hükmedilmesi gerekirken davacıların maddi tazminat istemlerinin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiş olup, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının da bozulması gerektiği oyuyla bu kısım yönünden Daire kararına katılmıyorum.