DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/6146 E.  ,  2023/9131 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/6146
Karar No : 2023/9131

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının redde ilişkin kısmının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacılardan ...'nin Nusaybin Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen doğumu sonrası engelli kalması nedeniyle ... için iş gücü kaybı karşılığı 350.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi, anne ... için 50.000,00 TL manevi ve baba ... için 50.000,00TL manevi olmak üzere toplam 550,000,00 TL tazminatın, olay tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: davanın reddi yolunda verilen ilk kararın Danıştay Onuncu Dairesinin 19/10/2021 tarih ve E:2019/6935, K:2021/4894 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozmaya uyularak ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararla; davacıların iddiaları ile davalı idarenin savunma dilekçesi ve olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporu ile dosya içerisinde yer alan diğer tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, mevcut tıbbi belgelere göre yapılan müdahalelerin doğru olduğu, davacının iddia ettiği hususlarla ilgili olarak yapılan savcılık soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, davacıların çocuğunun davalı idarenin hizmet kusuru sonucu engelli kaldığına ilişkin herhangi bir tespitin bulunmadığı, iddia edilen zararlardan davalı idarenin sorumlu tutulmasına hukuken imkan bulunmadığı gerekçesiyle davacılardan ... ve ... 'nin manevi tazminat istemleri yönünden davanın reddine, davacılardan ...'nin dava açıldıktan sonra yargılama sürecinde 28/05/2020 tarihinde vefat ettiği anlaşıldığından, davayı takip hakkı kendisine geçen mirasçıların başvurmasına davacılardan ...'nin maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından; ...'nin yargılama aşamasında vefat ettiğinden bahisle davanın bu yönden reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanması gerektiği, küçüğün doğumdan hemen sonra kuvöze alınmamasının oksijensiz kalmasına sebep olduğu, davalı kurumun olayda kusur ve ihmalinin bulunduğu, davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların müşterek çocuğu ...'nin, Nusaybin Devlet Hastanesinde 08/08/2012 tarihinde doğumu gerçekleşmiştir. Normal doğum sonrasında, doğumun mekonyumlu olması, bebeğin solunumunun deprese olması sebebiyle entübe edilerek ambulansla Mardin Park Hastanesine sevkedilmiş, buradaki takip ve tedavisinin ardından 03/09/2012 tarihinde taburcu edilmiştir.
Davacılar tarafından, küçük ...'ın oksijensiz kaldığı, 1 saat ambulansta bekletildiği, doğum sonrası hemen kuvöze alınması gerekirken alınmadığı ve bu sebeple çocuğun engelli hale geldiği, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır..
Olayla ilgili olarak İdare Mahkemesince bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulunca hazırlanan ... tarih ve ... karar sayılı raporda; ''Kişinin 08/08/2012 tarihinde Nusaybin Devlet Hastanesine miadında ağrılı gebelik olarak başvurduğu, tansiyon 110/60 mmHg, dialatasyon 6 cm, efasman %70 olduğu, su kesesinin açılmış olduğu mekonyumlu olduğu, doğum eyleminin başlamış olduğu, doktor ve ebe arasında karşılıklı bilgi alışverişinin devam ettiği, hastaya doğum indüksiyonu başlanmasının tıp kurallarına uygun olduğu, hasta 20:05 de tam açıklık olduğu ve ÇKS takiplerinin yapıldığı, ıkındırılarak normal doğum yaptırılmasının tıp kurallarına uygun olduğu, ebelerin normal doğum yaptırma yetkilerinin bulunduğu, saat 20.40'ta doğumun gerçekleştiği, bebeğin başının pelvik girime girdikten sonra kısa sürede doğumun gerçekleştiğinin anlaşıldığı, küçüğün 4 apgar skorlu olarak doğduğu, genel durumunun kötü olduğu, dolayısıyla anestezi teknisyeni tarafından entübe edilmesinin tıp kurallarına uygun olduğu, saat 20:50 de çocuk hastalıkları uzmanı tarafından muayene edildiği ve küçüğün mevcut durumu ile ambulans ile yenidoğan yoğun bakım ünitesine sevkinin tıp kurallarına uygun olduğu, ilgili sağlık personelinin aynı hal ve şartlarda kendilerinden beklenen özeni gösterdikleri, dolayısıyla atfı kabil kusur tespit edilmediği " yönünde kanaate yer verilmiştir.
Mahkemece, olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle ve yukarıda belirtilen gerekçelerle davacılardan ... ve ...'nin manevi tazminat istemleri yönünden davanın reddine, davacılardan ...'nin dava açıldıktan sonra yargılama sürecinde 28/05/2020 tarihinde vefat ettiği anlaşıldığından, davayı takip hakkı kendisine geçen mirasçıların başvurmasına davacılardan ...'nin maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken; 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan ve yukarıda alıntısı yapılan Adli Tıp Kurumu raporunda sonuç itibarıyla dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmişse de; davacıların, çocukları ...'nin doğum sonrası hemen kuvöze alınmadığı, ambulansla sevk edilmek için beklenen sürede oksijensiz kaldığı, sevk hususunda geç kalındığı iddiaları dikkate alındığında;
1- Davacıların çocukları ...'nin doğumu akabinde ilk müdahalenin zamanında ve eksiksiz yapılıp yapılmadığı, alınan sevk kararı sonrasında ambulansın ne kadar sürede hastaneye intikal ettiği, sonrasında ilgili merkeze ne kadar sürede vardığı,
2- Arada geçen sürenin sağlık hizmetinin aciliyeti ve davacıların çocuklarının mevcut durumu dikkate alındığında makul olup olmadığı,
3- Bir bütün olarak ambulans hizmetlerinde ve sevk hususunda bir gecikme ya da ihmal olup olmadığı,
4- Davacıların çocuklarının engelli hale gelmesinde sevkte geçen sürenin bir etkisinin olup olmadığı,
hususlarında bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır. Halbuki olayda hizmet kusuruna ilişkin değerlendirmenin tam ve eksiksiz olarak yapılabilmesi açısından belirtilen hususlar önem arz etmektedir. Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunun belirtilen hususları değerlendirmekten ve davacıların iddialarına cevap vermekten uzak olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan raporun yukarıda belirtilen hususları karşılamadığı açık olup, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak davalı idarenin olayda bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporlarına dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararının temyize konu redde ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacılar tarafından temyiz dilekçesinde, davanın açıldığı tarihteki maddi duruma göre karara bağlanması gerektiği, küçük ...'nin yargılama aşamasında vefat ettiğinden bahisle davanın reddine karar verilemeyeceği iddia edilmekte ise de, İdare Mahkemesince, adı geçen davacının dava devam ederken vefat etmiş olması nedeniyle davacı ...'nin istemleri yönünden, 2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, davayı takip hakkı kendisine geçen mirasçıların başvurmasına kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olup, anılan karar gereği ...'nin mirasçılarının mahkemeye müracaat ederek davayı takip etmeleri her zaman mümkündür.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyize konu redde ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/12/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY:

Temyize konu ...İdare Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olduğundan, onanması gerektiği oyu ile bozmaya ilişkin Daire kararına katılmıyoruz.