DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/3723 E.  ,  2023/8691 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/3723
Karar No : 2023/8691

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …

İSTEMLERİN_KONUSU : Davacı tarafından, yanlış teşhis ve tadavi nedeniyle ayağının tekrar kırıldığı iddiasıyla 60.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda; … İdare Mahkemesince, davanın reddine yönelik kararın Danıştay Onuncu Dairesinin 28/12/2020 tarih ve E:2019/6416, K:2020/7027 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozmaya uyularak verilen davanın reddi yolundaki 15/02/2022 tarih ve E:2021/843, K:2022/126 sayılı kararın, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, implantın hatalı olarak süresinden önce çıkartılmış olması nedeniyle komplikasyonların meydana geldiği, bilirkişi raporunun dava konusu ile ilgisinin bulunmadığı ve hükme esas alınamayacak nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idare ve müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden;
Davacının, 14/09/2009 tarihinde trafik kazası nedeniyle Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi acil servisine getirildiği, tibia + fibula distal 1/3 açık kırığı tanısı ile yatırıldığı ve aynı tarihte ameliyata alındığı, açık kırığına yönelik monolateral eksternal fiksator uygulandığı, ameliyat sonrası takipleri yapılarak öneriler ile taburcu edildiği;
Davacının, takiplerinde tibia kemiğinde psödoartroz (kırığın kaynamaması) geliştiği tespit edilerek 12/07/2010 tarihinde Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesinde tekrar ameliyata alındığı, 16 delikli distal tibia plağı ile 14 adet vida uygulanmasına ve kırık hattına kemik greftlerinin yerleştirilmesine yönelik cerrahi işlem uygulandığı ve ameliyat sonrası takipleri yapılarak öneriler ile taburcu edildiği;
Afyonkarahisar Devlet Hastanesinde 12/01/2011 tarihinde ameliyata alınarak vida ve plakların çıkartıldığı ve davacının, ameliyat sonrası takipleri yapılarak öneriler ile taburcu edildiği;
Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesinde 23/01/2011 tarihinde yapılan muayenede, 10 gün önce platinleri çıkartılan davacının fibula kemiğinin alt ucunda deplase (ayrılmış) görünüm olduğunun tespit edildiği ve kısa bacak ateli uygulanarak kontrol önerisiyle taburcu edildiği;
Daha sonra, 29/05/2011 tarihinde ... Hastanesinde davacının sağ tibia kemiğinde yanlış kaynama tespit edildiği ve davacıya osteosentez (kırık kemik uçlarının birleştirilmesi) yapılmasına yönelik operasyon uygulandığı;
Afyon Kocatepe Üniversitesi Ahmet Necdet Sezer Araştırma ve Uygulama Hastanesinde 17/12/2014 tarihinde yapılan muayenede, davacının sağ alt ekstremitesinin 1,5 cm kısa olduğunun, ayak bileğinde artroz bulunduğunun, ayak bileği hareketlerinde kısıtlılık geliştiğinin, yürümede ağrı ve zorluk yaşadığının tespit edildiği;
Davacı tarafından, Afyonkarahisar Devlet Hastanesinde 12/01/2011 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat nedeniyle zarara uğradığı iddiasıyla, adli yargıda açılan davanın görev yönünden reddi üzerine, bakılmakta olan işbu davanın açıldığı;
Olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda, '' Açık tibia parçalı kırığın tedavisinde ekstemal fiksatörlerle eksternal fıksasyon işlemi uygulanabildiği, takılan fiksatörler kırık kaynaması yeterli güce ulaşıncaya kadar hastada kaldığı, bu tür kırıkların iyileşmesi döneminde psödoartroz (kırığın kaynamaması) gelişebildiği, böyle bir durumda eksternal fiksatörün çıkarılıp plak vida ile tespit işleminin uygulanabildiği, yine kırık kaynaması yeterli sağlamlığa ulaşınca kemikte bulunan plak vidaların çıkarılabildiği, kişinin trafik kazası sonrası 14/09/2009 tarihinde Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi Anabilim Dalı'nda sağ tibia + fibula distal 1/3 açık kırığı tanısı ile yatırıldığı, açık kırığı olan hasta ameliyata alınarak eksternal fiksator uygulandığı, ameliyat sonrası takiplerinde tibiada psödoartroz geliştiği, bu nedenle operasyon için tekrar Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne yatırıldığı, 12/07/2010 tarihinde ameliyata alındığı, psodoartroz hattı açığa çıkarıldığı, osteotomi uygulandığı ve ardından kallus dokusu temizlendiği, 16 delikli distal tibia plağı 14 adet vida ile fikse edildiği, otolog alınan kemik greftleri kırık hattına yerleştirildiği, kişinin isteği üzerine 12/01/2011 tarihinde Afyonkarahisar Devlet Hastanesi'nde Ortopedi Uzmanı Dr. ... tarafından sağ tibiadaki plak vidaların çıkarıldığının tıbbi belgelerde kayıtlı olduğu, kişide oluşan psödoartroz tablosunun her türlü özene rağmen oluşabilen her hangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen 'komplikasyon' olarak nitelendirildiği, kişiye konulan tanı, yapılan ameliyatların ve oluşan komplikasyonun yönetiminin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, kişinin tedavisinde görev alan sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur tespit edilmediği'' yönünde görüş bildirildiği;
İdare Mahkemesince; Dairemizin bozma kararına uyularak, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere idarenin davaya konu sağ tibiadaki plak vidaların çıkarılması operasyonunda hizmet kusurunun bulunmadığı, davacının yakınmalarının gelişen komplikasyonun neticesi olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun'un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; 281. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık; davacının, implantın süresinden önce çıkartılması nedeniyle zarara uğradığı iddiasına dayalı olarak ortaya çıkmıştır.
Bu haliyle; uyuşmazlığın, Afyonkarahisar Devlet Hastanesinde davacının implantının çıkartılmasının tıbben gerekli olup olmadığı, tıbben gerekli değilse meydana gelen zararın bu durumdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve davacının kendi isteğiyle implantın çıkartılmasına yönelik işlem uygulanmış olsa dahi, tıbben gerekli olmayan bir işlemin uygulanmasının davalı idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı hususlarının açıklanması suretiyle çözümlenmesi gerektiği açıktır.
Adli Tıp Kurumu raporunda ise, sadece davacıda oluşan psödoartroz (kırığın kaynamaması) tablosunun komplikasyon olduğuna yönelik bir açıklama yapılmış, davacının iddiasını karşılayacak nitelikte değerlendirmeler yapılmamıştır.
Hal böyle olunca, İdare Mahkemesince; Afyonkarahisar Devlet Hastanesinde davacının implantının çıkartılmasının tıbben gerekli olup olmadığı, tıbben gerekli değilse meydana gelen zararın bu durumdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve davacının kendi isteğiyle implantın çıkartılmasına yönelik işlem uygulanmış olsa dahi, tıbben gerekli olmayan bir işlemin uygulanmasının davalı idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı hususlarında değerlendirme içeren ek bir bilirkişi raporunun Adli Tıp Kurumu Başkanlığının ilgili ihtisas kurulundan alınması suretiyle, davalı idarenin uyuşmazlık konusu olayda hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı tespit edilerek davanın esası hakkında karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla; İdare Mahkemesince, eksik inceleme ve değerlendirme sonucunda hazırlanmış olan ve davacının iddiasını karşılamayan bilirkişi raporu uyarınca verilen davanın reddine yönelik kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/12/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.