DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/3453 E.  ,  2023/7443 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/3453
Karar No : 2023/7443

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : … mirasçıları … ve …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ...'nın, 09/03/2012 tarihinde Osmaniye Mareşal Fevzi Çakmak Aile Sağlığı Merkezinde "akut bronşit" tanısı ile kas içine uygulanan ilaç sonrasında %100 oranında özürlü kaldığından bahisle uğranıldığı iddia edilen 300.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi zararın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın reddi yolunda verilen ilk kararın Danıştay Onuncu Dairesinin 10/12/2019 tarih ve E:2019/6265, K:2019/9688 sayılı kararı ile 2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrası hükmünün uygulanmasını teminen bozulması üzerine bozma kararına uyularak, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş, müteveffa ...'nın mirasçılarının davaya devam etme talebinde buluması üzerine dosya yeniden işleme alınmış, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun raporları ile dosyada bulunan diğer tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacıya yapılan enjeksiyonun tıp kurallarına uygun olduğu, davacıdaki rahatsızlığın söz konusu enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olduğu, dolayısıyla davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı, söz konusu olaydan dolayı davalı idarenin, davacıların uğradığını iddia ettiği maddi ve manevi zararların tazmini ile sorumlu tutulabilmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; davacıya alerji testi yapılmadığı, doktor kontrolünde iğne yapılması gerekirken hemşire tarafından iğne yapıldığı, aydınlatılmış onam belgesi alınmadığı, alerjik tepkiler için gerekli önlemlerin alınmadığı, idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Müteveffa ...'ya 09/03/2012 tarihinde akut bronşit tanısıyla Osmaniye Mareşal Fevzi Çakmak Mahallesi Aile Sağlık Merkezinde Desefin 1 gr adlı ilacın kas içi yoldan enjeksiyonu yapılmıştır.
Davacılar, enjeksiyon sonrasında müteveffanın aniden nefes alamama, hareket edememe şeklinde rahatsızlık çektiğini ve yapılan tıbbi müdahalelere rağmen engelli kaldığını iddia etmektedir.
Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesinin … tarih ve … numaralı Özürlü Sağlık Kurulu Raporunda; '' Genel durumu orta, bilinci açık. Kraniyal sinir muayenesi doğal. Spastik tetraparezik DTR'ler hiperaktif, Babinski -/-, Pisikoteknik muayene ile çok ağır MR olduğu düşünülmüştür. Kişinin özür oranının %100 olduğu'' tespitlerine yer verilmiştir.
Bunun üzerine, davacılar tarafından olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.
Olayla ilgili olarak İdare Mahkemesince bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı rapor ile … tarih ve … sayılı ek raporda özetle; "...'ya 09/03/2012 tarihinde Mareşal Fevzi Çakmak Aile Sağlık Merkezinde yapılan muayene ile akut bronşit tanısı konulduğu, akut bronşit tanısı ile düzenlenen reçetenin uygun olduğu, reçetede bulunan 3. jenerasyon betalaktan halkası içeren seftriaksonun kas içinde uygulanması sonrasında gelişen tablonun, erken anaflaktik veya anaflaktoid reaksiyon olduğunun kabulü gerektiği, kullanılan ilaçlara karşı basit allerjik reaksiyondan anaflaktik şoka kadar değişen allerjik reaksiyonların daha önceden önlenemeyen, her türlü özene rağmen oluşabilen komplikasyon olarak nitelendirildiği, bu reaksiyonların ilaç uygulaması öncesinde bilinemeyeceği, hastada görülen allerjik reaksiyon tablosunun daha önceden öngörülüp önlenemeyen bir durum olduğu, enjeksiyon uygulayan sağlık personeline herhangi bir kusur izafe edilemeyeceği" belirtilmiştir.
İdare Mahkemesince, olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporları hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken; 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan ve yukarıda alıntısı yapılan Adli Tıp Kurumu raporlarında sonuç itibarıyla dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmişse de; davacıların yakınlarının enjeksiyon işlemi sonrasında anaflaktik şok geçirerek tamamen engelli duruma gelmesi, sonrasında 28/08/2017 tarihinde vefat etmesi gibi ağır bir durumun meydana gelmesi ve davacıların enjeksiyon için kendilerinden onam alınmadığı yönündeki iddiaları da göz önüne alındığında;
1- Rahatsızlanması üzerine aile sağlık merkezine başvuran ve yapılan muayene sonucunda akut bronşit tanısı konulan hastaya kas içi enjeksiyon yoluyla 1 g dozunda Desefin adlı ilacın uygulanmasının hastanın şikayeti ve hastalık tanısı dikkate alındığında tıbben yerinde olup olmadığı,
2- Tedavinin uygun dozda uygulanıp uygulanmadığı,
3- Reçete edilen ilacın anaflaktik şok gibi çok ağır, ölümcül bir sonucun meydana gelmesine yol açabileceği ihtimali göz önüne alındığında, hastanın herhangi bir ilaca ya da maddeye alerjisinin olup olmadığının olay kapsamında değerlendirilmesi gerekip gerekmediği,
4- En azından şifahen de olsa bu hususun araştırılarak ailesine sorulması gerekip gerekmediği,
5- Hastada gelişen anaflaktik reaksiyon sonrasında, acil müdahaleye ilişkin gerekli tıbbi müdahalenin yapılıp yapılmadığı, müdahalede gecikme olup olmadığı,
6- Enjeksiyon sonrası yaşanan süreçte komplikasyon yönetiminin tıbba uygun olup olmadığı
7- Davacılar yakınının anaflaktik reaksiyon sonrasında aile sağlık merkezinden sevkinin ileri tetkik, tedavi ve müdahale için yeterli bir sağlık kuruluşuna yapılıp yapılmadığı, sevk sürecinde bir gecikme olup olmadığı, hususlarında bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır. Olayda hizmet kusuruna ilişkin değerlendirmenin tam ve eksiksiz olarak yapılabilmesi açısından belirtilen hususlar önem arz etmektedir. Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporlarında belirtilen hususların değerlendirilmediği ve davacıların iddialarına cevap verilmediği görülmektedir.
Bu itibarla, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan raporların yukarıda belirtilen hususları karşılamadığı açık olup, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak davalı idarenin olayda bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporlarına dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca Mahkemece, yeniden yapılacak yargılama sonucunda, davalı idare tarafından davacıların çocuğuna yapılan enjeksiyon öncesinde, uygulamanın sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve çocuğa velayeten ailesinin bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığının araştırılması gerekmektedir. Zira, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacılardan yazılı onamın alınmamış olması halinde, davacıların aydınlatılarak onay verme hakları ellerinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın karşılanması gerekecektir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.