DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/2871 E.  ,  2024/89 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/2871
Karar No : 2024/89

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten …'a velayeten … ve …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : Davacılar tarafından, davacılardan küçük ...'ın 15/06/2008 tarihinde Ankara Etlik Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Hastanesinde doğumu sırasında sağ kolundaki sinirlerin kopması sonucu sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık küçük ... için 200.000,00 TL maddi, 70.000,00 TL manevi, anne ... için 20.000,00 TL manevi, baba ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda; Ankara 10. İdare Mahkemesince, Danıştay Onuncu Dairesinin 17/02/2020 tarih ve E:2019/6259, K:2020/546 sayılı bozma kararına uyularak davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulu tarafından hazırlanan raporda 11/06/2008 tarihinde ölçülen yanlış doğum ağırlığı üzerinden değerlendirme yapıldığı, bozma kararında raporda doğum ağırlığının doğru ölçülmesi halinde sezaryen endikasyonunun konulup konulamayacağı hususunun değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak söz konusu raporda böyle bir değerlendirme yapılmadığı, ayrıca gebelik takiplerine ilişkin tüm kayıtlar temin edilmeden ve değerlendirmeye alınmadan hazırlanan raporun eksik ve yanlış olduğu, sonogrofik incelemede 1035 gram gibi bir sapma olmasının açıkça hizmet kusuru olduğu, 11/06/2008 tarihindeki ölçümün doğru şekilde yapılması ve bebeğin 4500-5000 gram arası ağırlıkta olduğunun bilinmesi halinde davalı idare tarafından hazırlanan Doğum Eylemi Yönetim Rehberine göre annenin normal doğum veya sezaryen doğum konusunda aydınlatılması ve tercih hakkı sunulması gerektiği, ancak hatalı ölçüm yapılarak, annenin tercihi sorulmasızın doğum yaptırıldığı, 11/06/2008 tarihinde yapılan ölçümün tıp kurallarına uygun gerçekleşip gerçekleşmediği ve anneye tercih imkanının sağlanıp sağlanmadığı hususlarının Mahkemece araştırılmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin REDDİNE,
2…. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/02/2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY
Sağlık Bakanlığının 22/10/2007 tarihli "Doğum Eylemi Yönetim Rehberi"nde, fetusun doğum ağırlığının 4000 gram ve üzerinde olması, fetal makrozomi olarak tanımlanmış ve anılan Rehberin "Fetal Makrozomide Akış Şeması" başlıklı bölümünde tahmini fetal ağırlığı 4500-5000 gram olan multipar gebelikler ile 4000-4500 gram tahmini fetal ağırlığı olan nondiyabetik (diyabet hastalığı bulunmayan) gebelerde normal vajinal yolla doğumun denenebileceği (anne ile bütün riskler ve yararlar tartışıldıktan sonra) belirtilmiştir.
Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda; "klavikula kırığı ve brakial pleksus zedelenmesinin doğum eylemi sırasında omuz takılmasına bağlı nadir de olsa görülebilen öngörülemeyen bir durum olduğu, 4500 gr üzerinde ağırlıkta doğan bebeklerde görülme sıklığının arttığı, ancak normal doğum ağırlığına sahip bebeklerde de görülebildiği, dava konusu olayda ağrılı gebelik olarak başvuran annenin muayene bulgularına, tetkik sonuçlarına ve doğum öyküsüne göre bebeğin vajinal doğuma bırakılmış olmasının tıbben uygun olduğu, doğum sonrası klavikula kırığı ve brakial pleksus zedelenmesi tespit edildiğinde gerekli konsültasyonlar yapılarak uygun tedavilerin düzenlenmiş olduğu, bebeğin doğumunda görev alan sağlık görevlilerinin eylemlerinin tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.
Bununla birlikte, yukarıda anılan Rehberde tahmini fetus ağırlığının 4000 gramdan fazla olduğu nondiyabetik (diyabet hastalığı bulunmayan) gebeler ile tahmini fetal ağırlığı 4500-5000 gram olan multipar gebeliklerde anne ile bütün riskler ve yararlar tartışıldıktan sonra normal yolla doğumun denenebileceğinin belirtildiği, annenin doğum sancısı ile başvurusundan 4 gün önce 11/06/2008 tarihinde yapılan fetal ultrasonografide bebeğin tahmini ağırlığının 3.648 gram olarak ölçüldüğü, ancak bebeğin 4.800 gram olarak dünyaya geldiği, 11/06/2008 tarihli muayenesinde bebeğin kilosunun hatalı ölçülerek doğum kilosuna yakın tespit edilmemiş olması nedeniyle anneye tercih hakkı sunulmadığı ve dosya içeriğinde yukarıda anılan Rehber kapsamında bütün risk ve yararların tartışıldığını gösteren detaylı bir aydınlatılmış onam formunun bulunmadığı görüldüğünden, davacıların aydınlatılarak onay verme haklarının ellerinden alınması ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin hizmet kusuru oluşturduğu sonucuna varıldığından, davacıların tazminat taleplerinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.