DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/1590 E.  ,  2023/8594 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/1590
Karar No : 2023/8594

KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE
BULUNAN (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının düzeltilerek onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 27/10/2021 tarih ve E:2019/6668 K:2021/5195 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların müşterek çocuğu ...'in 12/08/2002 tarihinde rahatsızlanması üzerine götürüldüğü Siverek Devlet Hastanesinde muayene edildikten sonra ölümünde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla her biri için ayrı ayrı 5.000,00 TL maddi tazminat ve 25.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 10.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, davacıların, davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle meydana geldiğini ileri sürdükleri toplam 10.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi zararının tazminine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunarak kararın vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME
TALEP_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Yüksek Sağlık Şurası kararında dehidratasyonu olan bebeğin hastaneye yatırılarak tedavi edilmesi gerekirken serum yazarak evine gönderen hekimin 2/8 oranında, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları öğretim üyelerince düzenlenen raporda hekimin 5/8 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulu raporunda; bebeğin ölümünün myokardit, akciğer enfeksiyonu ve gastroenterite bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği, hekimin gerekli tetkikleri yaptırmadığı gibi klinik durumu itibarıyla hastaneye yatırılması gerektiği halde hastayı hastaneye yatırmadığı, kalp ve akciğer enfeksiyonu tanısı koyamaması nedeniyle kusurlu olduğunun tespit edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire kararının kaldırılarak, Mahkeme kararının reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden düzeltilerek onanması, Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 27/10/2021 tarih ve E:2019/6668, K:2021/5195 sayılı kararı kaldırılarak davacıların temyiz istemi yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılmakta olan dava, 10.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 1.200,00 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesi, 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, manevi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurularak davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilirken; maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Esasen davalı tarafın bu dava kapsamında, iki tazminat konusu yönünden farklı bir hukuki değerlendirme yapması da söz konusu değildir.

Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "reddedilen maddi tazminat miktarı için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.200,00 TL" ibaresinin "reddedilen maddi tazminat miktarı için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 750,00 TL" şeklinde, "toplam 1.950,00 TL vekalet ücretinin" ibaresinin "toplam 1.500,00 TL vekalet ücretinin" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

MADDİ OLAY :
Davacıların müşterek çocuğu olan 12/01/2002 doğumlu ve nüfus kaydı bulunmayan ...'in 12/08/2002 tarihinde rahatsızlığı üzerine Siverek Devlet Hastanesine götürüldüğü, burada çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı Dr. E. S. tarafından muayene edilerek enterit tanısıyla ilaç reçete edildiği, bebeğin doktorun yazdığı serumun dışarıda takılmasından birkaç saat sonra öldüğü, bu olayla ilgili olarak … Asliye Ceza Mahkemesinde doktor aleyhine görevi ihmal suretiyle ölüme sebebiyet vermekten dava açıldığı, Mahkemenin ...tarih ve E:..., K:...sayılı beraat kararının Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmesi üzerine bu şekilde kesinleştiği, davacıların … Asliye Hukuk Mahkemesinde 12/05/2006 tarihinde açtıkları tazminat davasında verilen görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine Mahkemenin E:… sayılı esasına kayıtlı tam yargı davasının açıldığı, bu davada Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle görev ret kararı verildiği, olumsuz görev uyuşmazlığı çıkması üzerine Uyuşmazlık Mahkemesince davanın çözümünde idari yargının görevli olduğuna ve Mahkemenin görevsizlik kararının kaldırılmasına karar vermesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Dosyanın incelenmesinden, davacıların müşterek çocuğu 12/01/2002 doğumlu ...'in 12/08/2002 tarihinde rahatsızlanması üzerine Siverek Devlet Hastanesine götürüldüğü, burada çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı Dr. E. S. tarafından muayene edilerek "enterit" tanısı ile ilaç reçete edildiği ve eve gönderildiği, reçete edilen serumun çocuğa dışarıda takılmasından birkaç saat sonra çocuğun öldüğü, dava konusu olayla ilgili olarak Yüksek Sağlık Şurası tarafından düzenlenen raporda; dehitrasyonu olan bebeğin hastaneye yatırılması gerekirken serum yazarak evine gönderen Dr. E. S.'nin 2/8 (Sekizde İki) oranında kusurlu olduğu..., Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan raporda; muayene sonrasında küçükte mevcut akciğer ve kalp hastalıklarına yönelik ön teşhisde bulunmadan gerekli tetkik, yatarak tedavisi veya ileri merkeze sevkini yapmadan eve göndermesinin yetersiz teşhis ve tedavi olduğu... Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı öğretim üyelerince hazırlanan raporda; ...bir yaşından küçük hastada saptadığı fizik muayene bulguları ile hastayı yakın olarak izlemeyen ve gözlem altına almayan, imkanlar dahilinde yapabileceği ileri incelemeleri yapmayan, damar içi sıvı verilmesi endikasyonu koyduğu ve hastanın genel durumunu orta hale getiren dehidratasyon tablosu için hastayı yatırarak tedavi etmeyen, hastada var olan klinik bulguların hızla değişebileceğini düşünmeyen, hastayı sevk etmeyen ve uygun gördüğü ilacın formunu ve uygulama şeklini reçetesine yazmayan Dr. E. S.'nin hastasına tıbbi ihmalde bulunarak kusurlu olduğu.., Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulu raporunda; ...bebeğin ölümünün myokardit, akciğer enfeksiyonu ve gastroenterite bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği, çocuk hastalıkları uzmanı Dr. E.S'nin gerekli tetkikleri yaptırmadığı ve klinik durumu itibariyle hastaneye yatırılması gerektiği halde hastayı hastaneye yatırmadığı, kalp ve akciğer enfeksiyonu tanısı koyamaması nedeniyle kusurlu olduğu, ancak bebeğin klinik durumu itibariyle zamanında tanı konularak uygun takip ve tedavisinin yapılması durumunda da kurtulmasının kesin olmadığı cihetiyle doktorun kusurlu eylemi ile bebeğin ölümü arasında kesin bir illiyet bağı kurulamayacağı tespitlerine yer verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta; Adli Tıp Genel Kurulunca hazırlanan ve Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, nihai olarak, doktorun kusurlu eylemi ile bebeğin ölümü arasında kesin bir illiyet bağı kurulamayacağı yönünde görüş bildirilmiş ise de; davacıların çocuklarının ölümü olayıyla ilgili olarak alınan bilirkişi raporlarında sağlık hizmetinin kusurlu işletildiği hususunda tespitlere yer verildiğinden, sağlık hizmetinin eksik ve kusurlu işletildiği yönünde oluşan üzüntü ve ızdırabın kısmen de olsa giderilmesi amacıyla davacıların uğradığı manevi zararın tazmin edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, olayın etkisi nedeniyle davacılarda meydana gelen manevi zararın karşılanmasına yönelik makul bir tutarın ödenmesine karar verilmesi gerekmekte iken, manevi tazminat istemlerinin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 20/12/2023 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.

(X) - KARŞI OY :

Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verilen kararları hakkında, ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam edilen) 54. maddesinde yazılı nedenlerle kararın düzeltilmesi istenebilir. Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar ise, anılan maddede yazılı nedenlerden hiçbirine uymamaktadır.
Bu nedenle davacıların karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla, aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.