DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/7287 E.  ,  2023/4880 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/7287
Karar No : 2023/4880

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : ... , ..., ..., ... , ..., ... adına velayeten, kendi adlarına asaleten ... ve ...

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. ...

DİĞER (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının davacılar tarafından esasa ilişkin kısmının, davalı Ankara Üniversitesi Rektörlüğü tarafından vekalet ücretine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 11/01/2017 tarihinde öksürük ve hafif hırıltı şikayetiyle Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürülen ve akut bronşit teşhisiyle yatırılan ve daha sonra anılan sağlık kuruluşundan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine sevk edilen davacılardan ...'in bahsi geçen sağlık kuruluşlarında yanlış tedavi uygulanmış olması ve ilk götürüldüğü sağlık kuruluşunda RSV virüsü bulaşmış olması nedeniyle %97 oranında engelli hale geldiği, her iki sağlık kuruluşunda da tedavi sonrasında eksik bilgilendirme yapıldığı iddialarıyla, davalı idarelerin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdükleri zararlarına karşılık ... için tedavi, ilaç/malzeme ve bakıcı gideri ile iş gücü kaybı olmak üzere 3.000,00 TL maddi ve 600.000,00 TL manevi, ...için destekten yoksun kalma tazminatı olmak üzere 1.000.00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi, ...için destekten yoksun kalma tazminatı olmak üzere 1.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi, diğer davacıların her biri için 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 5.000,00 TL maddi ve 1.450.000,00 TL manevi tazminatın tedavinin kusurlu yapıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; davanın maddi tazminat istemine yönelik kısmının reddine, manevi tazminat istemine yönelik kısmının kısmen kabulüne, kısmen reddine ve kabul edilen toplam 160.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvurunun kayda alındığı tarih olan 14/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idareler tarafından davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacıların istinaf isteminin reddine, davalı idarelerin istinaf istemlerinin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanmasına, davacıların manevi tazminat istemlerinin toplam 160.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, manevi tazminat istemlerinin fazlaya dair kısımlarının reddine, kabul edilen manevi tazminat miktarlarının davalı idarelere yapılan başvurunun kayda alındığı tarih olan 14/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce davacılara ödenmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına, davacıların manevi tazminat istemleri yönünden yeniden incelenen davada davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, ...'in engelli hale gelmesine neden olan virüsün tedavi aşamasında bulaştığı, antibiyotik tedavisine geç başlanıldığı, yoğun bakıma geç yatırıldığı, taburcu edilirken bilgi verilmediğinden destekleyici tedavilere geç başlanıldığı, bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazların değerlendirilmediği; davalı Ankara Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, lehlerine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacıların yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden;
Davacılardan ikiz kardeş olan ... ve ...'in öksürük ve hırıltı şikayetleriyle 11/01/2017 tarihinde Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürüldüğü, ...'in yer olmaması nedeniyle başka bir hastaneye yönlendirildiği ve yönlendirildiği hastanede tedavi gördükten sonra şifa ile taburcu olduğu, ...'in ise akut bronşit tanısıyla anılan hastanenin süt çocuğu servisine yatırıldığı, servisteki yatışı devam ederken durumunun kötüleşmesi ve solunum sıkıntısının başlaması üzerine 15/01/2017 tarihinde yoğun bakım ünitesine alınarak ARDS (akut solunum sıkıntısı sendromu) yönünden takip ve tedavisine başlanıldığı, yoğun bakım ünitesinde takip ve tedavisi devam ederken solunum sıkıntısının artması ve tedaviye rağmen durumunun kötüleşmesi nedeniyle ECMO cihazına (ekstrakorporeal membran oksijenizasyonu) ihtiyaç duyulduğundan 18/01/2017 tarihinde uzman doktor refakatinde Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiği, sevk edildiği Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde anılan cihaza bağlanarak yoğun bakım ünitesinde ARDS (akut solunum sıkıntısı sendromu) yönünden takip ve tedaviye alındığı, buradaki yatışı sırasında üç farklı zamanda kalbinin durduğu ve yapılan müdahaleler ile geri döndürüldüğü, 27/02/2017 tarihinde nöroloji poliklinik kontrolü önerilerek taburcu edildiği, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi İbni Sina Araştırma ve Uygulama Hastanesinden alınan 24/08/2017 tarihli Engelli Sağlık Kurulu Raporunda 'bilişsel gelişimde gecikme, hareket gelişiminde gecikme, konuşma ve dil özel özel gelişimsel bozuklukları, epilepsi, her iki gözde az görme' teşhisleriyle %97 oranında engelli olduğunun belirtildiği,
Davacılar tarafından, ...'in engelli hale gelmesinin davalı idarelere bağlı sağlık kurumlarındaki tıbbi uygulama hatalarından kaynaklandığından bahisle, davalı idarelere maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle yapmış oldukları başvurularının zımnen reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı,
Olayda, davalı idarelerin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda, "Küçüğe bronşit ve sonrasında gelişen ARDS tanılarıyla 11/01/2017 tarihinde Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Süt Çocuğu Servisine yatışı sonrasında durumunun kötüleşmesi üzerine 15/01/2017 tarihinde yoğun bakım servisine yatırılarak verilen tedavilerin uygun olduğu, durumunda iyileşme olmayan küçüğün ileri tetkik ve tedavi amacıyla Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevkinin uygun bir yaklaşım olduğu, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki yatışı esnasında da doğru tedavilerin düzenlendiği, bu hastanede 3 kez kalbi duran küçükte beyinde gelişen asfiktik durumun beklenen bir sonuç olduğu, bu duruma yönelik de uygun tedavilerin düzenlendiği, dolayısıyla küçüğün tedavisine katılan hekimlere tıbben hata atfedilemeyeceği ve sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği" yönünde görüş bildirildiği,
... İdare Mahkemesince; hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda belirtildiği üzere, ...'in tedavisine katılan hekimlere tıbben hata atfedilemeyeceği ve sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının bulunmadığı kanaatine varıldığından davacıların maddi tazminat talebinin yerinde görülmediği, her ne kadar ...'in tedavisine ilişkin olarak uygulananların ve sergilenen yaklaşımların uygun olduğu, tedaviye katılan hekimlere tıbben hata atfedilemeyeceği ve sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının bulunmadığı Adli Tıp Kurumu raporunda bildirilmişse de, başka bir hastanede tedavi görüp sağlıklı şekilde taburcu edilen ikiz kardeşine rağmen ...'in engelli hale geldiği göz önünde bulundurulduğunda, sağlık hizmetinin ... açısından eksiksiz olarak işletilip işletilmediği noktasında davacılar nezdinde kaygı, endişe ve üzüntü oluştuğundan, ... lehine 50.000,00 TL, ...lehine 30.000,00 TL, ...lehine 30.000,00 TL, ... lehine 10.000,00 TL, ... lehine 10.000,00 TL, ...lehine 10.000,00 TL, ...lehine 10.000,00 TL ve ... lehine 10.000,00 TL tutarında manevi tazminata hükmedilmesinin hakkaniyete uygun olacağı kanaatine varıldığı gerekçesiyle, davanın maddi tazminat istemine ilişkin kısmının reddine, manevi tazminat istemine ilişkin kısmının kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verildiği,
... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacıların manevi zararlarına neden olan olayın hizmet kusurundan kaynaklanmadığı ve davalı idarelerin sorumluluğunun doğması için gerekli illiyet bağının oluşmadığı Adli Tıp Kurumu Raporu ile ortaya konulduğundan, meydana gelen manevi zararlardan davalı idareleri sorumlu tutmanın hukuken olanaklı bulunmadığı gerekçesiyle, davacıların istinaf isteminin reddine, davalı idarelerin istinaf istemlerinin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanmasına, davacıların manevi tazminat istemlerinin toplam 160.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, fazlaya dair kısımlarının reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına, davacıların manevi tazminat istemleri yönünden yeniden incelenen davada davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
Dairemizce verilen 11/04/2023 tarihli ara kararı ile, ...'de tespit edilen RSV virüsünün takip ve tedavinin gerçekleştirildiği Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesinden kaynaklı olup olmadığının tespiti için davalı Sağlık Bakanlığından bilgi ve belge istenilmiş; davalı Sağlık Bakanlığınca gönderilen ve 26/06/2023 tarihinde kayda giren cevap dilekçesi ile istenilen bilgi ve belgeler sunulmuş, ayrıca Ankara Bilkent Şehir Hastanesi Çocuk Enfeksiyon Hastalıkları Eğitim Görevlisi Doç. Dr. ... tarafından hazırlanan ve davalı Sağlık Bakanlığının anılan cevabı ile sunulan görüş yazısında "Hastanın 12/01/2017 tarihinde alınan ve 16/01/2017 tarihinde onaylanan kan kültüründe üreyen mikroorganizma (Staphylococcus spp.), alınma zamanı ve üreyen mikroorganizma türüne göre hastane kökenli bir enfeksiyon olarak değerlendirilemez. Üreyen bu mikroorganizma hastaneye yatıştan 1 gün sonra alındığı için ve kan kültürü alındığında yatışının üzerinden en az 48 saat geçmediği için hastane enfeksiyonu olma şartlarını karşılamamaktadır. Ayrıca bu mikroorganizma hastanın cildinde doğal olarak bulunabilen bir mikroorganizmadır ve damardan kan kültürü alımı sırasında hastanın kendi cildinden de kan kültürü numunesine bulaşmış olabilir. Daha sonra alınan kontrol kültürlerde de üreme olmaması bu durumu desteklemektedir. Hastadan gönderilen solunum yolunda RSV tespit edilmiş ancak hastane epikrizinde ve laboratuvar sisteminde solunum yolu sonucuna ulaşılamadı. Hastanın acile geldiği anda ateşinin, öksürüğünün olması, bronşiolit kliniğinde olması hastaneye geldiğinde kendisinde hastalık etkeninin mevcut olduğunu düşündürmektedir. RSV tüm dünyada oldukça sık görülen, mevsimsellik gösteren ve özellikle ocak ve şubat aylarında pik yapan bir virüstür 2 yaş altı tüm çocuklar neredeyse RSV enfeksiyonunu geçirirler 1 yaş altı çocuklarda da alt solunum yolu enfeksiyonlarının en sık sebebidir Hasta ile eş zamanlı serviste yatan diğer hastalarda RSV bulunuyor olması bu hastaya başka hastadan bulaş olduğunu gösteremez. Çünkü ocak ayında toplumda çocuklarda oldukça sık olarak RSV virüsü izole edilmektedir. Bu da hastaneye yatan hastalarda da RSV virüsünü doğal olarak daha fazla görmekteyiz. Hastanın geldiğinde semptomlarının olması, RSV'nin sık olarak görüldüğü ocak ayında yatışının olması, hastanın bu virüse geldiği anda sahip olduğunu mevcut hastalığının RSV nedenli olduğunu düşündürmektedir." yönünde değerlendirmelerde bulunulmuştur.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun'un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; 281. maddesi, 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. İhtisas Kurulu'nun ... tarih ve ... karar numaralı raporunda, ...'in Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesinin yoğun bakım servisinde görmüş olduğu tedavi süreci ile Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde görmüş olduğu tedavi süreci değerlendirilmiş olmakla birlikte, Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesinin süt çocuğu servisinde görmüş olduğu tedavi süreci değerlendirilmediğinden, anılan raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, ilk derece ve istinaf yargılaması aşamalarında, davacıların hastane kaynaklı enfeksiyona yönelik iddialarının da karşılanmadığı görülmüş; Dairemizce bu hususa yönelik olarak inceleme yapılmak suretiyle ara kararı verilmiş, davalı Sağlık Bakanlığınca da yukarıda ayrıntısıyla bahsedilen cevap dilekçesi sunulmuştur.
Bu haliyle; Bölge İdare Mahkemesince, özellikle ...'in Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesinin süt çocuğu servisinde görmüş olduğu tedavi süreci değerlendirilmek, ayrıca Dairemizce verilen ara kararına davalı Sağlık Bakanlığı tarafından sunulan 26/06/2023 kayıt tarihli cevap dilekçesi ve ekleri de incelenmek ve davacıların tüm iddiaları da karşılanmak suretiyle Adli Tıp Kurumu Başkanlığı'nın ilgili ihtisas kurulunca hazırlanacak anlaşılır, açık ve hükme esas alınabilecek nitelikteki bir ek bilirkişi raporu uyarınca tarafların istinaf başvurusu hakkında karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, ek bilirkişi raporunu hazırlayacak olan kurulda, ilk raporu hazırlayan kurulda olduğu gibi çocuk sağlığı ve hastalıkları ile enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanlarının bulunması gerektiği de açıktır.
Bu itibarla, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, işbu bozma kararı üzerine yapılacak olan yargılama neticesinde verilecek olan karar ile birlikte vekalet ücretine ilişkin olarak da yeniden hüküm kurulacağından, davalı Ankara Üniversite Rektörlüğü'nün vekalet ücretine yönelik temyiz istemi bu aşamada incelenmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ... TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 27/09/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.