DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/6282 E.  ,  2023/6181 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/6282
Karar No : 2023/6181

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... adına velayeten ... ve ...
VEKİLİ : Av. ...

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1-... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMLERİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Gaziantep ili, Şahinbey ilçesi, ... Mahallesinde 20/08/2016 tarihinde düğün merasimi esnasında terör örgütünce gerçekleştirilen canlı bomba saldırısı sonucu yaralanması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık maddi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvuru sonucunda Gaziantep Valiliği Zarar Tespit Komisyonun ... tarih ve ... sayılı uyuşmazlık tutanağının iptali ile 1.000,00 TL (miktar artırımı ile 903.438,37 TL) maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, uyuşmazlıkta, davacının yaralanmasına neden olan olayın terör olayı olduğu, terör saldırısıyla ilgili olarak önceden alınan istihbari bir bilginin bulunmadığı ve davalı idareleri kusurlandıracak başkaca bilginin de dosyada mevcut olmaması nedeniyle davalı idarelerin kusur sorumluluğundan bahsetmeye hukuken olanak bulunmadığı, zararın sosyal risk ilkesine göre topluma pay edilmesi suretiyle tazmininin hakkaniyete ve sosyal devlet ilkesine uygun olacağı sonucuna varıldığı, geçici işgöremezlik tazminatı istemi yönünden yapılan değerlendirmede, uyuşmazlıkta her ne kadar davacı tarafından geçici işgöremezlik tazminatı ödenmesi istenilmekte ise de davacının olay tarihinde 3 yaşında ve yaşı itibari ile ekonomik güce kavuşmamış olduğu, tedavi (iyileşme) süresince mahrum kaldığı herhangi bir kazancının olmadığı ve olamayacağı dikkate alındığında, geçici işgöremezliğe ilişkin tazminat isteminin reddi gerektiği, kalıcı işgöremezlik tazminatı istemi yönünden yapılan değerlendirmede, davacının mevcut haliyle 11/10/2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre %40 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş olduğu, buna göre de maddi zararının 728.494,50 TL olduğu, bu miktarın 1.000,00 TL'lik kısmının idareye başvuru tarihi olan 19/10/2016 tarihinden, 728.484,62 TL'lik kısmının ise miktar arttırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 05/03/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiği, davacının Gaziantep Valiliği Zarar Tespit Komisyonun ... tarih ve ... sayılı uyuşmazlık tutanağının iptali istemi yönünden yapılan değerlendirmede, tazminat davası öncesi ön karar alınması niteliğinde bir işlem olduğu, bu kapsamda kesin ve yürütülebilir icrai nitelikte olmadığı dikkate alındığında, bu işlemin iptali yönündeki talebin incelenmeksizin reddi gerektiği gerekçesiyle işlemin iptali istemi yönünden incelenmeksizin reddine, davacının maddi tazminat isteminin 728.494,62 TL'lik kısmının kabulüne, tazminatın 1.000,00 TL'lik kısmının idareye başvuru tarihi olan 19/10/2016 tarihinden, 728.484,62 TL'lik kısmının ise miktar arttırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 05/03/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesine, maddi tazminat isteminin 174.943,87 TL'lik kısmının reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince, uyuşmazlık konusu olay sonucu davacının yaralanmasında idareye yüklenecek atfı kabil bir kusurun bulunmadığı, bu itibarla, davacının maddi tazminat istemine ilişkin uyuşmazlığın sosyal riskin terör olayları için yasalaşmış hali kabul edilen 5233 sayılı Kanun kapsamında yapılan tanım ve sınırlandırılmalar çerçevesinde karara bağlanması gerektiği, istinafa konu kararın maddi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmına yönelik davacının istinaf başvurusunun incelenmesinden, anılan kısmın hukuk ve usule uygun olduğu, kararın bu kısmının kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı, istinafa konu kararın maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmına yönelik davalı idarelerin istinaf başvurusunun incelenmesinden, dosya kapsamında mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda davacının özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranının % 56 oranında olduğunun tespit edildiği, meydana gelen yaralanma olayında idareye atfedilecek kusurun bulunmaması nedeniyle, olayın 5233 sayılı Kanun kapsamında yapılan tanım ve sınırlandırılmalar çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, mevzuat ile Danıştay ve Anayasa Mahkemesi'nin içtihatı gereğince davacının lehine olacak şekilde son işlemin tesis edildiği tarih için geçerli olan 01/01/2017 - 30/06/2017 tarihleri arası için öngörülen gösterge ve katsayı üzerinden maddi zararının hesaplanmasının gerektiği, bu doğrultuda anılan hesap cetveline göre davacının % 56 oranındaki maluliyet durumuna denk gelen maddi zararının 16.137,74 TL olduğu, bu duruma göre, sosyal risk ilkesinin yasalaşmış hali olan 5233 sayılı Kanun gereğince davalı idarelerin sorumlu tutularak uyuşmazlık konusu olay nedeniyle maluliyet durumuna göre öngörülen 16.137,74 TL maddi zararının, zarar hesabının güncel tarihli olması nedeni ile dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmin edilmesine ve bu miktarı aşan maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiğinden davalı idarelerin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine, davalı idarelerin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ve kısmen reddine, davacının 16.137,74 TL maddi zararının, dava tarihi olan 10/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat isteminin reddine ve bu yönden İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davanın genel hükümlere göre açıldığı, genel hükümlere göre maddi tazminata hükmedilmesi gerekirken 5233 sayılı Kanunun gözetilmesinde hukuki isabet bulunmadığı iddialarıyla; davalı İçişleri Bakanlığı tarafından, maluliyet oranının hatalı hesaplandığı, hesap raporunun denetime elverişsiz olduğu, olay sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından aylık bağlandıysa bunun yarar olarak kabul edilip düşülmesi gerektiği iddialarıyla; davalı Gaziantep Valiliği tarafından ise, 5233 sayılı Kanuna göre gerekli işlemlerin yapıldığı, idarelerinin harçtan muaf olduğu, reddolunan kısım için nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği iddialarıyla temyize konu kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kabulü, davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu kararın kabule ilişkin kısmının onanması, redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı İçişleri Bakanlığının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, Gaziantep ili, Şahinbey ilçesi, ... Mahallesinde 20/08/2016 tarihinde düğün merasimi esnasında terör örgütünce gerçekleştirilen canlı bomba saldırısı sonucu kafa ve sol bacak bölgesinden yaralanması ve sol ayak bileğinde kırık meydana gelmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 5233 sayılı Kanun kapsamında maddi tazminat ödenmesi istemiyle 19/10/2016 tarihinde yapılan başvuru sonucunda Gaziantep 1 No'lu Zarar Tespit Komisyonunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile 4.034,46 TL önerildiği, bu tutarın kabul edilmemesi üzerine davacı vekili Av. ... tarafından 27/02/2017 tarihinde uyuşmazlık tutanağı imzalandığı, akabinde genel hükümler kapsamında maddi tazminat istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 21/01/2019 tarihinde kayıtlara giren bilirkişi raporunda, 2013 doğumlu ...'ın 20/08/2016 tarihinde bombalı terör saldırısı sonucunda oluşan yaralanması sebebiyle 11/10/2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinden yararlanmak suretiyle ve meslek grup numarası grup 1 kabul olunarak %40 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, 30/03/2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre, özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranın %49 olduğu, iyileşme süresinin 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceği, iyileşme dönemi içinde 2 (iki) ay tam gün bakıma muhtaçlık süresi olduğu, ebeveynlerin davacının (küçüğün) ameliyat olmasını kabul etmediği, ameliyat olması durumunda belirtilen oranların değişebileceği tespitlerine yer verildiği görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
17/07/2004 tarihinde kabul edilip, 27/07/2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un, 1. maddesinde, ''Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.''; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar; 7. maddesinde, ''Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar''; 8. maddesinin 1. fıkrasında, ''7 nci maddede belirtilen zararlar, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir.''; 9. maddesinde, ''Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir. Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır. Cumhurbaşkanı, nakdî ödemeye esas tutulan gösterge rakamını yüzde otuza kadar artırmaya veya kanunî sınıra kadar indirmeye yetkilidir. Bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemez. Nakdî ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve engellilik derecelerinin tespitine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.''; 12. maddesinde, "Komisyon, doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile yaptığı tespitten sonra 8 inci maddeye göre belirlenen zararı, 9 uncu maddeye göre hesaplanan yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerindeki nakdî ödeme tutarını, 10 uncu maddeye göre ifa tarzını ve 11 inci maddeye göre mahsup edilecek miktarları dikkate alarak, uğranılan zararı sulh yoluyla karşılayacak safi miktarı belirler. Komisyonca, bu esaslara göre hazırlanan sulhname tasarısının örneği davet yazısı ile birlikte hak sahibine tebliğ edilir. Davet yazısında hak sahibinin sulhname tasarısını imzalamak üzere otuz gün içinde gelmesi veya yetkili bir temsilcisini göndermesi gerektiği, aksi takdirde sulhname tasarısını kabul etmemiş sayılacağı ve yargı yoluna başvurarak zararının tazmin edilmesini talep etme hakkının saklı olduğu belirtilir. Davet üzerine gelen hak sahibi veya yetkili temsilcisi sulhname tasarısını kabul ettiği takdirde, bu tasarı kendisi veya yetkili temsilcisi ve komisyon başkanı tarafından imzalanır. Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya ikinci fıkraya göre kabul edilmemiş sayılması hâllerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenerek bir örneği ilgiliye gönderilir. Sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır.'' hükümleri bulunmaktadır.
Anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hallerinde yapılacak ödemeler" başlıklı 21. maddesinde de, "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara, altı katı tutarını geçmemek üzere, onda birinin doktor veya sağlık kurulu raporu ile belirlenen iş ve güce engel olma süresi ile çarpımı sonucunda belirlenecek tutarda, b) Çalışma gücü kaybı derece ve oranları için ekli cetvelde (EK-D) belirlenen katı tutarında, c) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır." kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Gaziantep ili, Şahinbey ilçesi, ... Mahallesinde 20/08/2016 tarihinde düğün merasimi esnasında terör örgütünce gerçekleştirilen canlı bomba saldırısının kamu düzenini bozmayı amaçlayan bir terör eylemi olduğu, olaya özgü olarak davalı idarelere ulaşan herhangi ihbar ve istihbari bilginin bulunmadığı göze alındığında idarelerinin hizmet kusuru sorumluluğundan söz edilemeyeceği, ayrıca idari eylem ile davacının uğradığı zarar arasında illiyet bağı bulunmaması; bir başka ifadeyle zararın, idareye tümüyle yabancı üçüncü kişiler olan terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilmesi karşısında; davalı idarenin kusursuz sorumluluğundan da söz edilemeyeceği, maddi zarar miktarının 5233 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesine göre hesaplanması gerektiği yönündeki değerlendirmeler Dairemizce de yerinde görülmüştür.
Bu doğrultuda, olay nedeniyle oluşan zararın miktarına ilişkin değerlendirmeye geçilmesi gerekmektedir. Terör eylemi sonucu yaralanan kişilerce açılan maddi tazminat davalarında, davacıda çalışma gücü kaybı da meydana gelmiş ise 5233 sayılı Kanun uyarınca davacıya ödenmesi gereken maddi tazminat miktarının, olay sonucu hastanede kalınan süre ve istirahat raporu süresinin dikkate alındığı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesinin (a) bendi uyarınca hesaplanacak tazminat tutarının yanında çalışma gücü kaybının dikkate alındığı 21. maddesinin (b) bendi uyarınca hesaplanacak tazminat tutarının toplanması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
A) Temyize Konu Kararın Davacının Maddi Tazminat İsteminin Kabülüne Yönelik Kısmının İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesinin (b) bendine göre hesaplanıp ödenmesine karar verilen bu kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize Konu Kararın Davacının Maddi Tazminat İsteminin Reddine Yönelik Kısmının İncelenmesi:
Uyuşmazlıkta, Bölge İdare Mahkemesince çalışma gücü kaybının dikkate alındığı Yönetmeliğin 21. maddesinin (b) bendine göre tazminata hükmedildiği buna karşın olay sonucu hastanede kalınan süre ve istirahat raporu süresinin dikkate alındığı 21. maddesinin (a) bendi uyarınca zarar hesabının yapılmadığı görülmektedir. Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında Yönetmeliğin 21. maddesinin (a) bendine göre hesaplanacak tutarın da davacıya maddi tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararında; "Gösterge ve katsayı rakamlarının her yıl artış göstermesi nedeniyle, son işlem tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınmasının, tazminat alacaklısının lehine bir uygulama olduğu açıktır." tespit ve gerekçesine yer verilmiş olup, bu husus Dairemiz kararlarında da benimsendiğinden yapılacak hesaplamada son işlem tarihi olarak uyuşmazlık tutanağı tarihinin esas alınması gerekmektedir.
Buna göre; Mahkemece yapılacak hesapta, uyuşmazlık tutanağı tarihindeki memur aylık kat sayısı ile (7000) gösterge rakamının çarpımı sonucunda bulunan miktarın; Yönetmeliğin 21. maddesinin (a) bendine göre 60 gün (her ne kadar 21/01/2019 tarihinde kayıtlara giren bilirkişi raporu gözetildiğinde hastanede yattığı süre ve istirahat raporu süresinin toplamı daha fazla olsa da mevzuat gereğince 6 katı tutarını geçmediğinden) ile çarpımının onda birinin hesaplanması sonucunda belirlenecek maddi tazminatın da davalı idarelerce ödenmesine karar verilmesi gerekirken, yalnızca Yönetmeliğin 21. maddesinin (b) bendine göre hesap yapılıp maddi tazminata hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu itibarla, ...'ın maddi tazminat isteminin kısmen kabulü kısmen reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının anılan kısmının bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE davalı idarelerin temyiz istemlerinin REDDİNE,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının maddi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısmının ONANMASINA, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 31/10/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.