DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/4818 E.  ,  2023/9110 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/4818
Karar No : 2023/9110

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının, davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 03/12/2013 tarihinde bel ağrısı şikayetiyle başvurduğu Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kendisine uygulanan enjeksiyon nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile 1.000,00 TL (miktar artırımı ile birlikte 200.918,94 TL) maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Daha önce davanın işlemin iptali istemi yönünden incelenmeksizin reddi, tazminat istemi yönünden ise süre aşımı nedeniyle reddi yolunda verilen kararın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin kısmının Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince bozulması üzerine, ... İdare Mahkemesince bozma kararına uyularak; olayla ilgili olarak düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporunun değerlendirilmesi neticesinde tıbbi uygulamaların kayıt altına alınmaması nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılarak, alınan hesap raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu olay bakımından tazmin şartlarının gerçekleşmediği, manevi tazminata faiz işletilemeyeceği, hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarının çok yüksek olduğu belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, meydana gelen zararın idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 03/12/2013 tarihinde bel ağrısı şikâyetiyle Adana Numune Hastanesi acil servisine başvurduğu, burada yapılan enjeksiyon sonrası bacağında gelişen ağrı için nöroloji polikliniğine başvurması gerektiği belirtilerek taburcu edildiği, 04/12/2013 tarihinde nöroloji polikliniğine başvurduğu, yapılan muayenede myalji (kas ağrısı) tanısı konularak tedavisinin düzenlendiği, davacının bacağında iyileşme olmaması üzerine en son başvurduğu sağlık tesisi olan Adana Devlet Hastanesinde 21/05/2015 tarihinde çekilen elektromyografi (EMG) raporunda sağ bacaktaki siyatik sinirin zedelendiği hususunun tespit edildiği, bu tespitin ardından zararın tazmini için davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Kabulüne İlişkin Kısmının İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Kabulüne İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Dava konusu olay kapsamında İdare Mahkemesince bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; ''...Kişide gelişen sağ siyatik sinir hasarının klinik ve elektrofizyolojik bulguları birlikte değerlendirildiğinde; enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, Kurulumuzun 23/07/2018 tarih 2130 karar sayılı müzekkeresinde kişiye enjeksiyonu yapan hemşire veya sağlık personelinin tespit gerektiği belirtilmiş ise de bu enjeksiyonun kim tarafından, nerede, ne zaman ve ne şartlarda yapıldığı mevcut belgelerle belirlenemediğinden enjeksiyonun doğru yapılıp yapılmadığı hususunda ileri bir yoruma gidilemeyeceği, davalı idare tarafından uygulamayı yapan kişinin tespit edilemediği belirtilmiş olup tıbbi uygulamaların kayıt altına alınmasının tıbbi bir gereklilik olduğu, bunun yapılmamasının bir eksiklik olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.
Bu durumda, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi için gereken koşullar oluşmamıştır.
Bu itibarla, Mahkeme kararının maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı temyize konu kararının manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/12/2023 tarihinde maddi tazminat yönünden oy çokluğuyla, manevi tazminat yönünden oy birliğiyle karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyizen incelenen kararın, maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı hukuka uygun olduğundan anılan kısmın da onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.