DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/4124 E.  ,  2023/7915 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/4124
Karar No : 2023/7915

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av....

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; eşi ...'in Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleştirilen fıtık ameliyatında, kendisine yanlış tedavi uygulanması sonucunda kısmi felç kaldığı, davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia olunan 100.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olayın meydana geldiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen hususlar ile dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının eşine yapılan ameliyat ve uygulanan tedavinin hatalı olduğuna ilişkin somut ve kesin delil bulunmadığı, kişiye konulan tanı, yapılan ameliyatların ve oluşan komplikasyonların yönetiminin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı, maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, eşinin yanlış teşhis, tedavi ve ameliyat sebebiyle vefat ettiği, işlemlerin rıza dışında yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
A) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
MADDİ OLAY :
Davacının eşi ... bel ve bacaklarında ağrı, hareket kısıtlılığı ve yürüme zorluğu şikayetiyle 15/07/2011 tarihinde Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmuş, fizik tedavi servisine yatışı gerçekleştirilmiş, yapılan radyolojik tetkik sonucunda sol L4 ve L5 bel fıtığı ile uyumlu görüntü saptanmış, muayenesinde sol loseque 30 (+) ve sol AT/EHL 4/5 kuvvet kaybı olduğu görülerek sol L4-L5 ekstrude disk hernisi tanısı konulmuş, 21/07/2011 tarihinde ameliyata alınmış ve mikrodiskektomi uygulanmış, ameliyat sonrasında takipleri yapılarak 01/08/2011 tarihinde taburcu edilmiştir.
Davacının eşi, bel ve bacak ağrısı şikayeti ile 10/08/2011 tarihinde tekrar hastaneye yatırılarak lomber MR çekilmiş, MR'ında solda L4-5 faset kırığı ve disk hernisi tespit edilmiş, medikal tedaviden fayda görmeyince 23/08/2011 tarihinde tekrar ameliyata alınmış, lomber mikrocerrahi ile diskektomi, lomber laminektomi ve posterior segmental enstrümentasyon uygulanmış, Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çekilen lomber MR'lar istenilmiş, ancak temin edilemediğinden bahisle MR'ların tıbbi belgelerde kayıtlı sonuçları ile değerlendirme yapılmış, ameliyat sonrası takipler yapılarak 27/08/2011 tarihinde taburcu edilmiştir.
Davacının eşi tarafından, yapılan ameliyat sonucu felç kaldığı iddiasıyla ... İdare Mahkemesi'nin ... esasına kayden tam yargı davası açılmış, Mahkemece 23/08/2012 tarihinde merciine tevdi kararı verilmiş, merciine tevdi kararı üzerine Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'nce ... tarih ve ... sayılı karar ile davacının eşinin tazminat talebi reddedilmiş, bunun üzerine meydana gelen olayda davalı idarenin kusuru olduğu iddiasıyla 100.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 200.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte idarece ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Mahkemece olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "kişide bel fıtığı ameliyatı sonrası ortaya çıkan nörolojik defisit tablosunun 21.07.2011 tarihinde yapılan bel fıtığı ameliyatı öncesinde de bulunduğunun tıbbi belgelerde de kayıtlı olduğu, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, kişide bel fıtığı ameliyatı sonrası ortaya çıkan tabloların bu tür ameliyatlardan sonra her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, kişiye konulan tanı, yapılan ameliyatların ve oluşan komplikasyonların yönetiminin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, kişinin ameliyatını gerçekleştiren sağlık çalışanlarına atfı kabil bir kusur tespit edilemediği " yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece, anılan raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu ve davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.
Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "davacının eşine Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çekilen lomber MR'ların istenildiği; ancak temin edilemediğinden MR'ların tıbbi belgelerde kayıtlı sonuçları ile bu değerlendirmenin yapıldığı" hususuna yer verilmekle birlikte davacının "eşinin ameliyat öncesi vücudunun sağlam iken ameliyat esnasında yapılan vidalama ve çivi konulması işlemlerinin yanlış uygulanması sebebiyle ameliyat sonrası felç kaldığı, yanlış çivi ve vida kullanıldığı" iddiasına ilişkin herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacının eşine uygulanan ameliyatlar yönünden idarenin hizmet kusurunun tespit edilememesinin tıbbi kayıt eksikliğinden kaynaklandığı gözetildiğinde, davacının, eşinin tedavi sürecinde gelişen olaylarla ilgili maddi gerçeğe (rahatsızlığının nedenine) hiçbir zaman ulaşamayacağı ve ömür boyu şüphe duyacağı açıktır.
Diğer taraftan, davalı idare tarafından dosyaya sunulan hasta dosyasının incelenmesinden, yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, davacının eşine uygulanan ameliyatlar öncesi işlemlerin komplikasyonları hakkında bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin de olmadığı görülmekte olup, belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemiş olmasının da sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacıda endişeye, üzüntüye yol açacağı tabiidir.
Dava konusu olayda davacının, tıbbi kayıtların eksik tutulması ve ameliyatlar öncesi aydınlatılmış onamın alınmamış olması nedeniyle uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek manevi tatmin sağlayacak, idarenin kusurunu ortaya koyacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekirken, manevi tazminat isteminin reddi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE,
2. Davanın reddi yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/12/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.