DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/3752 E.  ,  2023/9171 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/3752
Karar No : 2023/9171

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde torasik outlet sendromu tanısıyla yapılan ameliyattan sonra sol kolunu kullanamaz hale geldiği, ameliyatın hatalı yapılması nedeniyle ömür boyu sakat kalmasına sebebiyet verildiği ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık 50.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın hakkın doğum tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 23/10/2018 tarih ve E:2018/1857, K:2018/7141 sayılı bozma kararına uyularak yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; şikayetlerinin ameliyattan hemen sonra başladığı ve artarak devam ettiği, bu yönüyle bilirkişi raporunun hatalı değerlendirmeler içerdiği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacının 20/02/2003 tarihinde çekilen boyun tomografisinde C7 vertebrada bilateral solda belirgin olmak üzere servikal kot anomalisi tespit edildiği, 26/02/2003 giriş-25/03/2003 çıkış tarihli Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs Cerrahi Ana Bilim Dalı epikrizinde; son 2 aydır özellikle sol kolda ve boyunda ağrı soğukluk şikayeti olan hastanın çekilen EMG'sinin normal olarak değerlendirildiği, PAAC grafisinde bilateral kot mevcut olduğu, hastanın şikayetlerinin artması üzerine kliniğe yatırıldığı, 16/03/2003 tarihinde sol servikal kot rezeksiyonu yapıldığı, postop komplikasyonu olmadığı, 15 gün sonraya göğüs cerrahi poliklinik kontrolü önerilerek taburcu edildiği hususlarının kayıtlı olduğu; davacının 14/06/2003 tarihinde çekilen EMG tetkikinde, sol brachial pleksus alt trunkusunu etkileyen aksonal dejenerasyon ve segmental demyelinizasyon ile seyirli kronik kısmi rejenerasyon bulguları ile parsiyel lezyon varlığının tespit edildiği, 25/07/2003-07/08/2003 tarihleri arasında "opere servikal kot ve sol brachial pleksus zedelenmesi" tanısıyla fizik tedavi gördüğü, 2004 yılında çekilen EMG tetkikinde; kubital tünel sendromu? ve C7-8 innervasyonlu kaslarda kronik nörojenik tutulum ile uyumlu bulgular tespit edildiği, Ankara Üniversitesi İbni Sina Hastanesine ait 07/02/2005 yatış-15/02/2005 çıkış tarihli epikrizde; Mart 2003'te sol üst ekstremitede ağrı ve güçsüzlük şikayetleriyle sol servikal kosta rezeksiyonu uygulanan hastanın operasyon sonrası şikayetlerinde gerileme olmaması üzerine ileri tetkik ve tedavi amacıyla kliniğe yatırıldığı, 07/02/2005 tarihli incelemede bulguların (16/03/2003 tarihli EMG raporundan söz edilerek) 2003'teki EMG ile anlamlı farklılık göstermediğinin saptandığı, hastanın operasyondan fayda görmeyeceğine karar verilerek fizik tedavi kliniğine sevkle taburcu edildiğinin belirtildiği, olayla ilgili olarak adli yargıda açılan davada görevsizlik kararı verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Daha önce davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolunda verilen kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince bozulması üzerine esasa girilerek yapılan inceleme kapsamında, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; "16/03/2003 tarihinde torasik outlet sendromu ile opere olduğu, operasyon sonrası sol brakial pleksus alt turunkusunu etkileyen aksonal dejenerasyon ve segmental demyelinizasyon ile seyirli kronik kısmi rejenerasyon bulguları gösteren ve parsiyel lezyon varlığı tespit edildiği, 2007 yılında yapılan EMG'de ise kübital tünel sendromu?, C7-8 innervasyonlu kaslarda kronik nörojenik tutulum ile uyumlu bulgular tespit edildiği ve İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs Cerrahisi Anabilim Dalı görüşü de dikkate alındığında; 2007 Ocak'taki bulgulara göre, hastada 'çoklu sıkışma' sendromu olabileceğinin düşünülebileceği, hastanın belirttiği şikayetlerin, kendisine Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs Cerrahisi Anabilim Dalı'nda 17 Mart 2003'te Dr. Refik Ülkü ve ekibi tarafından yapılan ameliyatın eksik ya da yanlış yapılmasından değil, hastada, hastanın şikayetlerine yol açan sinirin birden fazla yerde yani ayrıca dirsekte de sıkışması yüzünden oluşmuş olabileceği, böyle bir durumda, boyundaki ek kaburga çıkarılsa bile, sinir bir başka yerde de sıkıştığından semptomlar olabileceği, hastanın ameliyatın hemen ardından bir problem yaşadığı belirtilmemiş olması nedeni ile, dirsekteki sıkışmanın ameliyattan 2007'ye kadar geçen yaklaşık 4 yıllık sürede oluşmuş olabilmesinin mümkün olabileceği cihetle, kişiye uygulanan tedavilerinin tıp kurallarına uygun olduğu, dolayısıyla hekime atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiş; İhtisas Kurulu raporunda sözü edilen ve Kurul tarafından, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Göğüs Cerrahisi Ana Bilim Dalında görevli bir öğretim üyesinden alınan bilirkişi raporunda, "....04/01/2007 tarihinde çekilen EMG'de ulnar sinire ait ileti hızında bir düzeyde (dirsekte) düşüklük saptandığı, bu durumun kübital tünel sendromu olarak değerlendirildiği, hastadaki durumun yapılan ameliyattan değil hastada ayrıca bulunan ve siniri başka yerde (dirsekte) sıkıştıran patolojiye bağlı olarak geliştiği..." şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur.
Söz konusu raporda 2004 yılındaki EMG tetkikinin yapıldığı tarih 04/01/2007 olarak kabul edilmiş ise de; EMG tetkikine ait raporda "04/01/07" olarak tarih yazıldığı, davacının doğum tarihinin de önce yıl belirtilmek suretiyle "79/01/01" olarak yazıldığı, çekimin yapıldığı tarihte 25 yaşında olduğunun kayıtlı olduğu, söz konusu raporun davanın ilk olarak 08/07/2004 tarihinde Diyarbakır 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı tarihte dava dilekçesi ekinde de dava dosyasına sunulduğu gözetildiğinde tetkikin 2004 yılında yapıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince anılan Adli Tıp Kurumu raporu doğrultusunda davalı idareye atfı kabil bir kusurun bulunmadığı, nedensellik bağı kurulamadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuş; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 23/10/2018 tarih ve E:2018/1857, K:2018/7141 sayılı kararıyla, göğüs cerrahisi uzmanı bir hekim katılımı olmadan toplanan Kurul tarafından hazırlanan raporda 2003 ve 2004 yıllarına ait EMG raporlarındaki tüm bulgular yazılsa da kübital tünel sendromu dışındaki bulguların neden kaynaklandığı konusunda bir değerlendirme yapılmadığı, raporda incelenen tıbbi belgeler arasında fizik tedavi belgesi ile Ankara Üniversitesine ait epikrize yer verilmediği, EMG tetkikinin tarihinin de hatalı değerlendirildiği, söz konusu eksiklikler nedeniyle Adli Tıp Kurumu raporunun hükme esas alınacak nitelikte görülmediği; davacıya ait Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki ameliyat öncesi ve sonrasına ait tüm tetkik ve filmler, taburcu olduktan sonraki kontrollerine ilişkin kayıtlar, Ankara Üniversitesi İbni Sina Hastanesindeki hasta dosyası ve 2005 yılından sonraki sağlık durumuyla ilgili belgelerin de temin edilmesi suretiyle dava dosyasındaki tüm belgeler gönderilerek, büyük merkezlerde bulunan bir üniversite hastanesi ilgili ana bilim dalı başkanlıklarında görevli üç öğretim üyesinden oluşacak bilirkişi heyetinden, davacının ameliyattan sonra sol kolunda gelişen şikayetlerin neden kaynaklandığı, davacıya yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olup olmadığı, tanı, takip ve tedavi işlemlerinde bir eksiklik bulunup bulunmadığı hususlarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İdare Mahkemesince bozma kararına uyularak verilen 20/11/2019 tarihli ara kararı üzerine davalı idare tarafından hasta dosyası sunulamamış, dosyada bulunan belgeler ile aynı içeriğe sahip belgeler yeniden gönderilmiş, ardından Ankara Üniversitesi öğretim elemanlarınca düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda yeniden davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesince hükme esas alınan, Ankara Üniversitesi öğretim elemanlarınca düzenlenen ve 12/01/2021 tarihinde kayda giren bilirkişi raporunda; "Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Anabilim Dalı EMG Laboratuvarı 04/01/2007 tarihli elektronöromyografi raporunda; 'Sonuç: 1- Kübital tünel sendromu? 2- C7-8 innervasyonlu kaslarda kronik nörojenik tutulum ile uyumlu EMG bulgularıdır?' şeklinde kayıtlı olduğu, dosyada 2007 yılından günümüze kadar elektronöromyografi kaydı bulunamadığı, torasik çıkış sendromu nedeniyle cerrahi tedavi uygulanan hastalarda, cerrahi tedaviye rağmen hastaların 15-30 oranında şikayetlerinin tekrarlayabileceğinin (nüks) literatürde bildirildiği, bunun yanı sıra 2007 yılına ait elektronöromyografi raporunda (Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Anabilim Dalı EMG Laboratuvarı, 04/01/2007) bahsi geçen kübital tünel sendromunun yapılan torasik çıkış sendromu ameliyatının eksik ya da yanlış yapılmasından değil, hastanın şikayetlerine yol açan sinirin sol dirsek bölgesinde sıkışmış olma ihtimalinden kaynaklanabileceği, tuzak nöropati adı verilen bu tıbbi durumda, servikal kosta çıkarılsa bile sinir bir başka yerde de sıkıştığından semptomlar gelişebileceği, ameliyattan sonra geçen yaklaşık 4 yıllık sürede ameliyattan bağımsız olarak kübital tünel sendromunun gelişebilmesinin mümkün olduğu, sonuç olarak; hastanın Torasik Outlet Sendromu tanısıyla yapılan tedavisi sonrasında erken dönemde bir komplikasyon görülmemesi ve uzun dönemde şikayetlerinde artış olması nedeniyle şikayetlerinin nükse bağlı olabileceği gibi farklı alanlarda sinir sıkışması etkisiyle de ortaya çıkabileceği" şeklinde değerlendirmede bulunulduğu görülmektedir.
Yukarıda aktarıldığı üzere, Dicle Üniversitesinde yapılan EMG incelemesinin tarihinin 04/01/2007 değil 07/01/2004 olmasına ve Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince verilen bozma kararında bu hususta Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hatalı değerlendirme yapıldığı ifade edilmesine rağmen bozma kararı sonrası yeniden yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde aynı hatalı değerlendirmeyle benzer sonuca varıldığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, İdare Mahkemesince, her ne kadar Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 23/10/2018 tarih ve E:2018/1857, K:2018/7141 sayılı kararına uyularak hüküm kurulduğu ifade edilmiş ise de; bozma kararının gereklerinin tam olarak yerine getirilmemiş olduğu, üniversite öğretim üyelerinden oluşan yeni bir heyetten davalı idare bünyesindeki EMG incelemesinin 2004 yılında gerçekleştirildiği kabul edilmek suretiyle olayın bilimsel olarak değerlendirildiği bir rapor alınarak olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, hükme esas alınabilecek nitelikte olmayan, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu uyarınca karar verildiği görüldüğünden, Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, alınacak raporda 2003 ve 2004 yıllarına ait EMG raporlarında yer alan kübital tünel sendromu dışındaki bulguların neden kaynaklandığı hususunun açıklanması, dosyadaki fizik tedavi belgesi ile Ankara Üniversitesine ait epikrizin de değerlendirilmesi suretiyle görüş bildirilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/12/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.