DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/2257 E.  ,  2023/6574 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2257
Karar No : 2023/6574

DAVACI : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN_ÖZETİ: 10/02/2016 tarih ve 29620 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Alternatif Geri Ödeme Yönetmeliği'nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin, 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin, 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile (g) bendinde yer alan "(Fiyat, Kısa Ürün Bilgisi (KÜB)/Kullanım Kılavuzu (KT) değişiklikleri dahil)" ibaresinin, 10. maddesinin ve Ek-1 Belgesinin 7. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu düzenlemeler ile kanuni bir dayanağı olmaksızın sınırları ve süresi muğlak bir alanda gizlilik kararı alındığı, hukuki güvenliğin zedelendiği, söz konusu düzenlemenin belirsizlik ve keyfilik taşıdığı, ilacın fiyatını, kısa ürün bilgisi ve kullanım kılavuzunu belirleme yetkisinin Sağlık Bakanlığına ait olmasına rağmen bu görevin komisyona verilmesine ilişkin hükmün yetki gaspı niteliğinde olduğu, dava konusu düzenlemelerin sağlık hizmeti sunumunu kalitesizleştireceği, ayrıca söz konusu düzenlemelerde üstün kamu yararının bulunmadığı ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 5510 sayılı Kanunu'nun 73. maddesi doğrultusunda, Kuruma alternatif geri ödeme modelleri oluşturma yetkisi verildiği, anılan Kanun hükmüne istinaden ikincil mevzuat çalışmalarına başlandığı, bu kapsamda çalışacak komisyon oluşturulduğu, komisyonun çalışma usul ve esaslarının da dava konusu düzenleme ile belirlendiği, anılan düzenlemelerin üst hukuk normlarına, kamu menfaatine ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 10/2/2016 tarih ve 29620 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Alternatif Geri Ödeme Yönetmeliği'nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile (g) bendinde yer alan ''(Fiyat, Kısa Ürün Bilgisi (KÜB)/Kullanım Kılavuzu (KT) değişiklikleri dahil)'' ibaresinin, 10. maddesinin ve Ek-1 Belgesinin 7. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Kanun'un "Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi" başlıklı 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usül ve esaslara yer verilmiş, son fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmış, "Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi" başlıklı 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73. maddesinin 12. fıkrasında, "Kurum, fatura denetimi konusunda kriterler koymaya, alternatif geri ödeme modelleri oluşturmaya ve bu konularda tespitler ve denetimler yapmaya ve/veya yaptırmaya, buna bağlı olarak hizmet alımı yapmaya yetkilidir." hükmü yer almıştır.
5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 41. maddesinde de Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının merkez ve taşra teşkilâtının görev ve yetkileri, çalışma usûl ve esasları ile Kurum personelinin işe alınma, atanma, yükselme, yer değiştirme, görev, yetki ve sorumluluklarının Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikler ile düzenleneceğine işaret edilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. ve 73. maddelerine ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 41. maddesine dayanılarak hazırlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Alternatif Geri Ödeme Yönetmeliği'nin ''Tanımlar'' başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, ''Komisyon: Bu Yönetmelik kapsamında Kurumca finansmanı sağlanan/sağlanacak olan sağlık hizmetleri ile ilgili alternatif geri ödeme modeli ve buna ilişkin ödeme usul ve esasları ile sözleşme taslak metinleri hazırlamak amacıyla Kurum tarafından oluşturulan ve bu sağlık hizmeti bedellerinin belirlenmesinde Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından yetkilendirilen Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Alternatif Geri Ödeme Komisyonunu''; (d) bendinde, ''Gizlilik ve etik kurallar belgesi: Komisyona katılacak üyeler ile Kurum/ilgili kurum ve/veya kuruluş/kamu ilgili personeli ve firma yetkilisi/temsilcisi tarafından imzalanması gereken Kurum tarafından hazırlanan gizlilik ile etik kuralların belirtildiği Ek-1’de yer alan belgeyi'' şeklinde tanımlanmış, ''Komisyonun oluşumu'' başlıklı 4. maddesinin (d) bendinde, ''Komisyona katılacak üyeler gizlilik ve etik kurallar belgesini imzalayarak görevlerine başlar.'' hükmü; ''Komisyonun görev ve yetkileri'' başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, '' SUT’un ilgili maddesinde belirlenmiş kamu kurum iskonto oranlarının dışında iskonto oranı belirleme ve gizleme (doğrudan Kurum tarafından firmadan alınan ve kamu fiyatına esas olan kamu kurum iskontosunun eczanelere gösterilmeyip gizlenmesi) hususlarını değerlendirmek ve karara bağlamak.'' (g) bendinde,''Sözleşmelerin güncellenmesi (Fiyat, Kısa Ürün Bilgisi (KÜB)/Kullanım Kılavuzu (KT) değişiklikleri dahil) ile süresinin dolmasından önce feshi, sürenin bitimi halinde yenilenmesi hususlarını karara bağlamak.'' hükmü; ''Komisyon çalışmalarının gizliliği'' başlıklı 10. maddesinde de ''(1) Komisyonun gizlilik esası içeren çalışmalarına ilişkin ilkeler aşağıda belirtilmiştir:
a) Alternatif geri ödeme modeli çalışmaları ve sözleşmenin yürütümünde görev alan firma ve Kurum ilgili personeli ile Komisyon üyeleri tarafından gizlilik ve etik kurallar belgesi imzalanır.
b) Komisyon çalışmaları sürerken ve sonuçlandıktan sonra yapılmış çalışmaların ve alınan kararların gizliliği esastır. Uymayanlar hakkında idari ve adli yönden ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin 1 numaralı ekinde yer alan Gizlilik ve Etik Kurallar Belgesinin 7. maddesinde ise ''Komisyon çalışmaları sürerken veya sonuçlandığında, alınan kararlar yayımlanıncaya veya duyuruluncaya kadar, görev nedeniyle ulaşılan tüm bilgi ve belgelerin gizliliğini sağlamak.'' Komisyon üyelerince uyulması gereken gizlilik ve etik kuralları arasında sayılmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından finansmanı sağlanan ürün gruplarına ilişkin olarak firmalardan dünyadaki referans fiyatların altında fiyat alınması halinde sözleşme içeriğinin gizliliği firmaların ticari sırlarının ifşasını önleyeceği gibi kurumun pazarlık gücünü de olumlu yönde etkileyecektir.
Bu bağlamda; komisyon çalışmalarının, sözleşmelerin ve iskonto oranlarının gizliliği konusundaki Yönetmelik hükümlerinde üst normlara, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Alternatif Geri Ödeme Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan düzenleme ile sözleşmelerin güncellenmesi, feshi ve yenilenmesi konularında komisyonun görevli ve yetkili olduğu, fiyat, Kısa Ürün Bilgisi (KÜB)/Kullanım Kılavuzu (KT) değişiklikleri durumunda komisyonun sözleşmeleri güncelleyebileceği ifade edilmiş olup; söz konusu düzenlemede de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 20/11/2018 tarih ve E:2016/3011, K:2018/7693 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/01/2021 tarih ve E:2019/895, K:2021/91 sayılı kararıyla bozulması üzerine, işin gereği yeniden görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
11/09/2014 tarih ve 29116 sayılı (Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanan 6552 sayılı Kanun'un 49. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 73. maddesine, "Kurum, fatura denetimi konusunda kriterler koymaya, alternatif geri ödeme modelleri oluşturmaya ve bu konularda tespitler ve denetimler yapmaya ve/veya yaptırmaya, buna bağlı olarak hizmet alımı yapmaya yetkilidir." hükmü ilave olunmuş; anılan hükme dayanılarak, Kurumca finansmanı sağlanan/sağlanacak olan sağlık alanındaki ürün ve hizmet gruplarının, ihtiyaç duyulan alanlarda mevcut ödeme usul, esas ve kuralları dışında mali veya tıbbi olarak getireceği faydaya göre ödeme kapsamına alınması veya mevcut ödeme usul, esas ve kurallarının değiştirilmesi ile yurtdışından temin edilen, ülkemizde imal edilemeyen veya bulunmayan ürün gruplarının üretiminin, ithal ürünlerin yerli üretime geçmesinin, piyasada bulunurluğunun sağlanması hususlarının teşvik edilmesi amacıyla oluşturulan alternatif geri ödeme yöntemlerinin belirlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek maksadıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Alternatif Geri Ödeme Yönetmeliği 10/02/2016 tarih ve 29620 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Söz konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin, 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin, 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile (g) bendinde yer alan "(Fiyat, Kısa Ürün Bilgisi (KÜB)/Kullanım Kılavuzu (KT) değişiklikleri dahil)" ibaresinin, 10. maddesinin ve Ek-1 Belgesinin 7. maddesinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 20/11/2018 tarih ve E:2016/3011, K:2018/7693 sayılı kararı ile dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/01/2021 tarih ve E:2019/895, K:2021/91 sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak dava hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını, fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; yine Komisyonun 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerinin, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu; Komisyonun, Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma Bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşacağı, kararlarını salt çoğunluk ile alacağı, kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanacağı; Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabileceği, Komisyonun sekretarya işlemlerinin Kurumca yerine getirileceği; çalışmasına, görev ve yetkileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Komisyon üyesi kurumların görüşleri alınarak Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdari işlemler tesis edilirken, mutlaka bir yol, bir usul izlenerek hazırlanırlar. İdarenin irade açıklamaları, önceden belirlenmiş birtakım kurallara bağlıdır. İdari işlemde "şekil" unsuru da, idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenecek usul, yol kavramını ifade etmektedir.
İdari işlemlerde "şekil" unsuru önemli bir unsurdur. İdarenin iradesinin ortaya konulabilmesi için veya idari işlemin oluşabilmesi için şekil şartına uyulması gerekmektedir. Aksi takdirde, şekil unsurundaki bozukluk, idari işlemin sakatlığı sonucunu doğurmaktadır.
İdari işlemin ya da idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenen yoldaki prosedürler hazırlık işlemlerini oluşturmaktadır. Bu işlemlere karşı kural olarak doğrudan doğruya iptal davası açılamaz, fakat bu işlemlerin eksikliği ya da hukuka aykırılıkları nihai ve icrai işlemin iptali konusundaki istem ile birlikte ileri sürülebilir.
Eğer ki mevzuatta, nihai işlemi tesis edecek idari makam açısından tesis olunacak işlemin içeriğine ilişkin bilgi sahibi olan başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alınması konusunda düzenleme varsa ve bu kurala riayet edilmeden işlem tesis edilmişse, işlemin hazırlık aşamasındaki bu eksiklik, idari işlemi şekil unsuru yönünden sakatlayacaktır.
Yapılan açıklamalardan ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemede Sosyal Güvenlik Kurumu yetkili idare olmakla birlikte, Kurumun bu konuda düzenleme yapmadan önce 5510 sayılı Kanun gereğince konunun uzmanı olan Sağlık Bakanlığından görüş alma zorunluluğu bulunmaktadır. Görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük, yasal olarak zorunludur. Burada, Sosyal Güvenlik Kurumunun, Sağlık Bakanlığının verdiği görüş doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, ilgili Bakanlığın görüşünü alması zorunludur. Aksi takdirde işlem, şekil unsuru açısından sakatlanacaktır.
Dosyadaki belgelerin incelenmesinden, 10/02/2016 tarih ve 29620 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Alternatif Geri Ödeme Yönetmeliği için Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen, dava konusu Yönetmeliğin, Sağlık Bakanlığının görüşü alınmadan Resmi Gazete'de yayımlanması nedeniyle, şekil yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 10/02/2016 tarih ve 29620 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Alternatif Geri Ödeme Yönetmeliği'nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin, 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin, 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile (g) bendinde yer alan "(Fiyat, Kısa Ürün Bilgisi (KÜB)/Kullanım Kılavuzu (KT) değişiklikleri dahil)" ibaresinin, 10. maddesinin ve Ek-1 Belgesinin 7. maddesinin İPTALİNE,
2. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmasız işler için belirlenen … TL vekâlet ücreti ile ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Davacı tarafından yatırılan posta gideri avansından varsa artan kısmının karar kesinleştikten sonra istemi halinde davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 07/11/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.