DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/1076 E.  ,  2021/1581 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/1076
Karar No : 2021/1581

TEMYİZ EDENLER (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müş. Yrd.Dr. …
2- … Valiliği / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
4- …
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMLERİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idarelerce aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 13/03/2016 tarihinde Ankara Kızılay'da düzenlenen bombalı saldırıda yaralanan davacı …'ın anne ve babası için ayrı ayrı 100.000,00 TL, kardeşi için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 250.000,00 TL manevi ile …'ın kendisi için 100,00 TL maddi ve 1.000.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 1.250.100,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi kararıyla; sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesinin amaçlandığı, genel bir ifade ile "terör olayları" olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı, sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişilerin, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar gördükleri, belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmininin hakkaniyet gereği olduğu, sosyal devlet ilkesine de uygun düşeceği, maddi tazminat istemi yönünden; yaşanan patlama sonrasında davacı hakkında Mahkemenin 15/06/2017 ve 15/01/2018 tarihli ara kararları ile "Davacı …'ın (TC No: …) tedavi gördüğü Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden tüm teşhis ve tedavisine ilişkin hastane dosyası ile (taburcu edildiği tarihteki) son sağlık durumuna yönelik sağlık raporunun onaylı örneği ile varsa Maluliyet oranının ve yeniden tedavi edililip edilmediği ve tedavisinin sürüp sürmediği, yaralanma olayının hayati fonksiyonlarına etkisi ile bunun kaçıncı derecede olduğunun, vücut fonksiyon kaybı oranının yüzde kaç olduğunun sorularak bu tedavi nedeniyle kişi adına rapor, fatura çıkarılmış ise bunun bir örneğinin gönderilmesinin" istenildiği, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda; … tarih ve … rapor sayılı Sağlık Kurulu Raporunun karar bölümünde davacının "...yara yerlerinin iyileşmiş olduğu, fonksiyonel kaybının olmadığı izlendi. Derinin skar durumları ve fibrozisi tablosu madde 8.2'ye göre % 2 özürlüdür." hususlarının belirtilmesi üzerine fonksiyonel kaybının olmadığı tespitinin yapılmasına rağmen, anılan raporda yer verilen "% 2 özürlü" ibaresinin ne manaya geldiğinin açıklanarak bu tespit ile davacının normal yaşamsal fonksiyonlarının olumsuz anlamda etkilenip etkilenmediği ya da hayatını zorlaştırma anlamında bir maluliyet ihtiva edip edemeyeceğini açıklığa kavuşturacak ek rapor istenildiği, ilgili hastanenin 22/06/2018 havale tarihli cevabi yazısı ile alınan ek raporda hastanın yapılan muayenesinde, … tarih ve … sayılı raporda; "yaşamsal fonksiyonlarının etkilenip etkilenmediğini, Karar hanesinde: Hastanın mevcut skarları yaşamsal fonksiyonlarını etkilememektedir. Durum bildirir rapordur" şeklinde teşhis yapıldığı ve davacının yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olmadığının anlaşılması yanı sıra, davacının patlama nedeniyle yaralandığı, buna ilişkin yukarıda bahsi geçen muayene raporunun sunulduğu belirtilmiş olmasına karşın, bunun dışında davacının patlama nedeniyle ne kadar maddi zarara uğradığına ilişkin herhangi bir bilgi veya belge sunulmadığı gibi somut bir açıklama ile de gerekçelendirilemediği görüldüğü gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat istemine gelince; davalı idareler tarafından, maddi zararların karşılanması öngörülen 5233 sayılı Kanunda manevi zararların düzenlenmediği, dolayısıyla davacının manevi tazminat isteminin reddi gerektiği savunulmuşsa da; 5233 sayılı Kanunun temel amaçlarından biri de yargı dışı bir yöntem geliştirerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne bu konuda yapılan başvuruları sona erdirip, bireyler aleyhine oluşan dengenin iç hukukta geliştirilen usullerle yeniden kurulmasını sağlamak olduğu dikkate alındığında, sosyal risk ilkesinin dayandığı temeller ve maddi tazminata ilişkin bölümde değinilen esaslar doğrultusunda, terör olayları nedeniyle meydana gelen ve sosyal risk ilkesi kapsamında bulunup, 5233 sayılı Kanun uyarınca karşılanmayan manevi zarara bağlı tazminat taleplerine ilişkin uyuşmazlıklarda, idare hukukunun tazminata ilişkin ilke ve kuralları çerçevesinde 2577 sayılı Kanunun öngördüğü usullere tabi olarak manevi tazminat ödenmesine de hukuki bir engel bulunmadığı, davacının olay tarihinde (32 yaşında) kitabevinde işçi olarak çalıştığı ve bekar olduğu, "sosyal risk ilkesi" ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, tazminat istemine konu olan terör olayının meydana geliş şekli ve davacının sosyo ekonomik durumu dikkate alındığında, yaşanan terör olayı neticesinde yaralanan elem ve ızdırabının karşılığı olarak davacı …'a 10.000.00 TL, davacıların yakınları-…'ın yaralanması nedeniyle duydukları elem ve ızdırabın karşılığı olarak takdiren … (anne) ve …'a (baba) için ayrı ayrı 1.000,00 TL, … (kardeşi) için 500,00 TL olmak üzere toplam 12.500,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareler tarafından davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının, hükmedilen miktar yönünden haksız çıkmış olan davalı idarelere yükletilmesi, ancak bakiye nispi karar harcının önce adli yardım kabul kararının hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceği anlaşılmakla, kararın kesinleşmesinden sonra davacıya tamamlattırılması, daha sonra tamamının davalı idarelerden tahsili ile davacıya ödenmesi gerektiği, hükmün bir parçası olan yargılama giderlerinin davalı idareler tarafından davada haklı çıkan davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davalı idareler ve davacıların istinaf istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararın, davacıların manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile, toplam 12.500,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalı idareler tarafından davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanmasına, kararın, davacı …'ın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden kaldırılmasına, maddi tazminat yönünden yeniden incelenen davada; davacı …'ın maddi tazminat isteminin kabulüne, 160.257,32 TL maddi tazminatın 100,00 TL'si için idareye başvuru tarihinden itibaren, kalan 160.157,32 TL'nin ise miktar artırım dilekçesinin davalı idarelere tebliğ tarihi olan 23/07/2020 tarihinden itibaren işlettirilecek yasal faizi ile birlikte davacı …'a ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı … Bakanlığı tarafından, dava konusu olayda idare ajanlarının mevzuat gereği yerine getirmekle yükümlü oldukları görev ve sorumlulukları yerine getirmedikleri, bir ihmal veya kasıtları olduğu yolunda bir tespit bulunmadığı; ayrıca olayın bir terör eylemi olduğu, maddi zararın 5233 sayılı Kanun kapsamında il valiliklerinde oluşturulan Zarar Tespit Komisyonlarınca belirlenerek giderileceği, 5233 sayılı Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra meydana gelen terör eylemleri veya terörle mücadele sırasında uğranılan zararların tazmini istemiyle açılan ya da açılacak davalarda artık sosyal risk ilkesinin uygulanma imkanının bulunmadığı ve uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun kapsamında çözümlenmesi gerektiği; anılan Kanunun 9. maddesinde yaralanma sakatlanma ve ölüm hallerinde tazminatın nasıl hesaplanacağının özel olarak düzenlendiği, bu bakımdan idarenin anılan kanunda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde sorumlu olacağı; hükmedilen maddi tazminat miktarının fahiş olduğu; bununla birlikte, karara esas alınan hesap bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayandığı; bu konuda yapılan itirazların mahkemece değerlendirilmediği; maluliyet oranı ile ilgili olarak ise Adli Tıp Kurumundan alınacak raporun karara esas alınması gerektiği; öte yandan manevi tazminat talebi ile ilgili olarak, manevi tazminatın 5233 sayılı Kanunda düzenlenmediği; kaldı ki kusuru olmayan idare aleyhine manevi tazminata hükmedilemeyeceği; bununla birlikte, hükmedilen manevi tazminat miktarının da fahiş olduğu ve manevi tazminata faiz yürütülemeyeceği ileri sürülmektedir.
Davalı Ankara Valiliği tarafından, bilirkişi raporundaki hesaplamaların kusur esasına dayandığı, olayın bir terör olayı olduğu ve idarenin kusuru bulunmadığı, zarar tespit komisyonunca yapılan başvuru üzerine süre ret kararı verildiği, yaralanan davacının hastaneden çıkış tarihinin 23/03/2016 olduğu, başvuru tarihinin ise 20/07/2016 olduğu, manevi tazminata ilişkin husumet itirazlarının bulunduğu, manevi tazminat miktarının hakkaniyete aykırı olduğu, 5233 sayılı Kanun'da manevi tazminat düzenlenmediğinden sorumluluklarının bulunmadığı, idarelerinin harçtan muaf olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar vekili tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Dava konusu olayda istihbari bilgi, belge veya olaya yönelik ihbarın bulunmadığı görüldüğünden olayın terör olayı olduğu ve olayda idarenin hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk halinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda davacıların genel hükümlere dayalı olarak açtığı davalarda, olayın 5233 sayılı Kanun kapsamında mı, genel hükümler kapsamında mı değerlendirileceği uyuşmazlığın temelini oluşturmaktadır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun terör olaylarında maddi tazminat istemlerinde gerçek zararın karşılanmasına ilişkin kararları ile Anayasa Mahkemesi'nin 03/11/2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 08/09/2020 tarih ve Başvuru No:2016/7302 sayılı Adnan Ceylan Başvurusu kararı gereği; 5233 sayılı Kanun'un geçici maddelerinde yer alan dönemler dışında meydana gelen terör veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle oluşan zararların mutlak olarak 5233 sayılı Kanun usulleriyle çözümlenmesi gerekmediği, ilgili kararda olduğu üzere, tazminat hukukunun genel hükümlerine göre açılan davada başvurucunun sosyal risk ilkesi gereği tazmini gereken maddi, manevi tazminatlarının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, bu yönde inceleme yapılmamasının mahkemeye erişim hakkına müdahale olduğu kabul edilmiştir.
Bu halde dava konusu olayda olduğu üzere, genel hükümler kapsamında açılan davanın talep gereği olayda hizmet kusuru, kusursuz sorumluluk hali de olmadığı tespit edilirse sosyal riskten incelenmesi hukuka uygundur. İdare mahkemesi kararında maddi tazminata ilişkin hesaplamanın 5233 sayılı Kanun kapsamında yapıldığı ifade edilse de bilirkişi raporunda idarenin kusurlu olduğundan hareketle davacının maddi tazminat talebi hakkında hesaplama yapılmıştır. Bu durumda terör olaylarında, sosyal riske dayalı olarak incelenen dosyalarda, tazminat hesabının hizmet kusuru hukuki gerekçesinin hesaplama yöntemiyle karşılanması hali ortaya çıkmaktadır. Sosyal risk ilkesinin idarenin herhangi bir kusuru bulunmayan, davacınında toplumun bir ferdi olarak zararlarının karşılandığı dosyalarda uygulanmasına rağmen tazminatın hizmet kusuru hesaplama yöntemiyle karşılanmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu açıktır. Bu dosyalarda maddi tazminat hesaplamasında; sosyal risk ilkesine uygun olarak tazminat ve sorumluluk dengesi sağlanması açısından hesabın % 50'sinin kabul edilmesinin hem davacı ve davalı yönünden adil, hem de hukuki gerekçeye uygun bir çözüm olduğu düşünülmektedir. Bu nedenlerle İdare Mahkemesi kararının maddi tazminatın hukuki gerekçesi ve hesaplaması yönünden bozulması, manevi tazminat yönünden onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
13/03/2016 tarihinde Ankara Güvenpark'ta meydana gelen patlamada yaralanan davacı ve yakınları tarafından maddi ve manevi tazminatın 13/03/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
A- Temyize konu kararın manevi tazminatın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının incelenmesinden:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın belirtilen kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B-Temyize konu kararın davacının maddi tazminat talebinin kabulüne ilişkin kısmının incelenmesinden:
Uyuşmazlık, 5233 sayılı Kanun'un yürürlüğünden sonra gerçekleşen dava konusu olayda, karşılanması talep edilen maddi zararın genel tazminat hukuku ilkeleri kapsamında mı yoksa, 5233 sayılı Kanun'un kendi özel düzenlemeleri kapsamında mı karşılanacağı hususundan doğmaktadır. Davacı 5233 sayılı Kanun'un 12. maddesinin son fıkrasını ileri sürerek sosyal risk ilkesi gereğince gerçek zararlarının karşılanması talebiyle yargı yoluna başvurabileceğini iddia etmekteyken, davalı idare maddi zararın 5223 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerektiğini savunmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
17/07/2004 tarihinde kabul edilip, 27/07/2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, ''Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.''; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.''; 6. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, ''Zarar gören veya mirasçılarının veya yetkili temsilcilerinin zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren altmış gün içinde, her hâlde olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl içinde zararın gerçekleştiği veya zarar konusu olayın meydana geldiği il valiliğine başvurmaları hâlinde gerekli işlemlere başlanır. Bu sürelerden sonra yapılacak başvurular kabul edilmez. Bu Kanun kapsamındaki yaralanma ve engelli hâle gelme durumlarında, yaralının hastaneye kabulünden hastaneden çıkışına kadar geçen süre, başvuru süresinin hesaplanmasında dikkate alınmaz. İlgili valilik dışında diğer valilikler, kaymakamlıklar, Türkiye Cumhuriyeti dış temsilcilikleri, diğer bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan başvurular ilgili valiliğe gönderilir.''; 7. maddesinde, ''Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar''; 8. maddesinin 1. fıkrasında, ''7 nci maddede belirtilen zararlar, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir.''; 9. maddesinde, ''Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir. Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır. Cumhurbaşkanı, nakdî ödemeye esas tutulan gösterge rakamını yüzde otuza kadar artırmaya veya kanunî sınıra kadar indirmeye yetkilidir. Bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemez. Nakdî ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve engellilik derecelerinin tespitine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.''; 12. maddesinde, "Komisyon, doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile yaptığı tespitten sonra 8 inci maddeye göre belirlenen zararı, 9 uncu maddeye göre hesaplanan yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerindeki nakdî ödeme tutarını, 10 uncu maddeye göre ifa tarzını ve 11 inci maddeye göre mahsup edilecek miktarları dikkate alarak, uğranılan zararı sulh yoluyla karşılayacak safi miktarı belirler. Komisyonca, bu esaslara göre hazırlanan sulhname tasarısının örneği davet yazısı ile birlikte hak sahibine tebliğ edilir. Davet yazısında hak sahibinin sulhname tasarısını imzalamak üzere otuz gün içinde gelmesi veya yetkili bir temsilcisini göndermesi gerektiği, aksi takdirde sulhname tasarısını kabul etmemiş sayılacağı ve yargı yoluna başvurarak zararının tazmin edilmesini talep etme hakkının saklı olduğu belirtilir. Davet üzerine gelen hak sahibi veya yetkili temsilcisi sulhname tasarısını kabul ettiği takdirde, bu tasarı kendisi veya yetkili temsilcisi ve komisyon başkanı tarafından imzalanır. Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya ikinci fıkraya göre kabul edilmemiş sayılması hâllerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenerek bir örneği ilgiliye gönderilir. Sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır.''; Geçici 1. maddesinde, ''Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde ilgili valilik ve kaymakamlıklara başvurmaları hâlinde, 19.7.1987 tarihi ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih arasında işlenen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya anılan tarihler arasında terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararları hakkında da bu Kanun hükümleri uygulanır.'' hükümleri düzenlenmiştir.
5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un genel gerekçesinde ise, ''Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten ve Anayasa metnine dahil olan Başlangıç Kısmında 'Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî sevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu...' belirtilmiş; Cumhuriyetin niteliklerini gösteren Anayasanın 2 nci maddesinde ise Türkiye Cumhuriyetinin 'toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı... sosyal bir hukuk devleti' olduğu vurgulanmıştır.
Kural olarak idarenin hukukî sorumluluğu kusur esasına dayanmaktadır. Sözü edilen kuralın istisnası olarak, idarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanması gerekmektedir. Objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir.
Temelde Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerinin zarar gören kişilere karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmektedir. Terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. Devleti ve toplumu hedef alan fiillerden doğan zararın mağdur kişinin üzerinde bırakılması, hak ve nesafet kurallarıyla bağdaşmaz. Ortaya çıkan zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. Kişilere verilen zararlar, ister terör örgütlerinin eylemlerinden, ister terörle mücadele sırasında Devletçe alınan tedbirlerden kaynaklanmış olsun; bu zararların belirtilen ilkeler uyarınca karşılanması, Devlete olan güveni pekiştirecek; vatandaş-Devlet kaynaşmasını artıracak, terörle mücadeleye ve toplumsal barışa önemli katkıda bulunacaktır. Terörle mücadelede Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ve güvenlik güçlerinin kazandığı olağanüstü başarının sosyal ve ekonomik tedbirlerle desteklenmesi zorunluluğu toplumumuzun bütün kesimlerince kabul edilmektedir.
Öte yandan, Bakanlar Kurulunun 23/06/2003 tarih ve 2003/5930 sayılı Kararıyla kabul edilip 24/07/2003 tarih ve 25178 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 'Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve İzlenmesine Dair Karar'ın 'Yargının işlevselliği ve kapasitesinin artırılması suretiyle etkin bir yargı sisteminin tesis edilmesi' başlığı altındaki (24.14.1.1.) numaralı tablodaki 18 inci sırada 'Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Tasarısı'nın beklenen yürürlük tarihi 2004 yılı olarak belirlenmiştir.
Bu çerçevede yapılan çalışmalar sonunda, terör eylemlerinin ülkemizde yoğun olarak yaşandığı 19/07/1987 tarihi ile 30/11/2002 tarihi arasında, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine ancak bu yolla sonuç alamayanların başvurmaları, verilen tazminat miktarlarının haksız zenginleşme aracı olarak kullanılmasının önlenmesi amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." ifadelerine yer verilmiştir.
Bununla birlikte; 5233 sayılı Kanun gereğince Zarar Tespit Komisyonu tarafından terör saldırısı sonucu ölenin yakınlarına yapılan sulhname teklifinin kabul edilmemesi nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davasında, 5233 sayılı Kanun'un 1. maddesinde yer alan ''maddi'' sözcüğünün; 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''maddi'' sözcüğünün; 7. maddesinin (c) bendinde yer alan ''maddi'' sözcüğünün; 9. maddesinin, a) Birinci fıkrasında yer alan 'Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın' biçimindeki ilk paragrafı ile (e) bendinin, b) ikinci fıkrasının ve Geçici 1. maddesinde yer alan ''maddi'' sözcüğünün, Anayasa'nın 2, 5, 11, 36, 90 ve 125. maddelerine aykırı olduğu kanısına varan Elazığ İdare Mahkemesi'nin yaptığı somut norm denetimi (itiraz) başvurusunda verilen Anayasa Mahkemesi’nin 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararında, “...5233 sayılı Yasa’nın 9. maddesi, terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen yaralanma, sakatlanma ve ölüm hâllerinde ödenecek maddi tazminat miktarı ile ödeme usulünün belirlenmesini düzenleyen bir kuraldır.
Toplumsal nitelikli bir riskin gerçekleşmesi sonucu meydana gelen özel ve olağandışı zararların karşılanmasında, devletin ödeme gücü, ekonomik durumu, zarar görenlerin sayısı, zarar doğuran olayların uzun süreli ve yaygın olması gibi nedenleri gözeterek idare, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk hallerinde meydana gelen gerçek zarardan sorumlu olurken, sosyal risk ilkesinde sulh yoluyla ödenecek tazminat miktarının yasa koyucu tarafından yasayla belirlenmesi Anayasa’da güvence altına alınan sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşturmaz...” değerlendirmesinde bulunularak itirazın reddine karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın ve aynı olaya ilişkin temyiz dosyalarının birlikte incelenmesinden; 13/03/2016 tarihinde Ankara, Kızılay, Güvenpark’ta meydana gelen patlama nedeniyle zarara uğrayan davacı/davacılar tarafından, olayda davalı idarenin / idarelerin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülmüş, ancak İdare Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemesi tarafından olayda davalı idarenin / idarelerin hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varılmış, davacılar tarafından dosyalarda bulunan olaya ilişkin bilgi ve belgelerin değerlendirilmediği, temyiz aşamasında da hizmet kusuruna ilişkin iddiaları devam ettiğinden Dairemizce öncelikle bu hususa ilişkin olarak davacıların temyiz iddiaları doğrultusunda dava konusu olay değerlendirilmiştir.
Dava konusu olayın bir terör olayı olduğu açık olmasına rağmen, bu terör olayında idarenin hizmet kusuru/ kusursuz sorumluluğunun bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Dairemizin konuyla ilgili yerleşik içtihadı da; terör eylemi sonucu bir zararın ortaya çıkması durumunda, öncelikle söz konusu olayın meydana gelmesinde idarelere atfı kabil bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hallerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, idarenin gerek hizmet kusuru gerekse kusursuz sorumluluk hallerinin olayda bulunmaması durumunda 5233 sayılı Kanun kapsamında gerekli inceleme ve araştırma yapılarak karar verileceği yönündedir.
Bu nedenle idarenin / idarelerin olay öncesi genel güvenlik hizmetlerine ilişkin kusuru / kusursuz sorumluluğunun tespiti için olay öncesinde olaya ilişkin ihbar veya istihbari bilgi ve belge olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Olay öncesinde ve olaya ilişkin istihbari bilgi belge var ise idarenin bu konuda özel bir önlem almaması neticesinde oluşan zarardan hizmet kusuru ilkesi uyarınca sorumlu tutulacağı açıktır.
İncelenen dosyalarda İdare Mahkemeleri tarafından yapılan ara kararlar üzerine dosyalara giren bilgi ve belgelere göre; … İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasından yapılan ara karar üzerine Ankara Valiliği tarafından sunulan cevabi yazıda; 01/11/2016-31/03/2016 tarihleri arasındaki Ankara ilindeki emniyet tedbirlerinin ve Ankara’da meydana gelen olayların liste halinde sunulduğu, 20/02/2016 tarihinde Başkent Güvenlik Eylem Planı’nın hazırlandığı ve 09/03/2016 tarihinde yürürlüğe girdiğinin belirtildiği, aynı dosyada İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 06/07/2017 tarihli yazısında; olay öncesinde istihbari bilgi elde edilemediği, olayla ilgili somut duyum bulunmadığı, yine İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 11/07/2017 tarihli yazısında; Ocak-Şubat-Mart aylarında emniyete ulaşan ve gerekli birimlerle paylaşılan genel nitelikteki muhtemel eylemlere ilişkin yazıların sunulduğu, ... İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında bulunan Ankara Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü’nün 12/10/2016 tarihli yazısında; olaya ilişkin ihbarın bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.
Ayrıca olay sonrası İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişi ve Polis Başmüfettişi tarafından hazırlanan Araştırma Raporunda; yaşanan terör olaylarının engellenmesinin sadece bir ilin sınırları içinde alınacak tedbirlerle sağlanamayacağı, ülke içinde ve sınırlarımız dışında alınması gereken önlemler olduğu, olaya ilişkin ön inceleme yapılmasına gerek olmadığı, disiplin soruşturmasına gerek olmadığı, idari ve mali yönden herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı yönünde tespitlerde bulunulduğu görülmüştür.
Söz konusu yazıların incelenmesinden; davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için olay öncesinde olaya ilişkin istihbari bilginin yer, zaman, kişi unsurlarından bir ya da bir kaçının belirli olacak şekilde idarece bilinmesi ve idarenin bu bilgiye rağmen gerekli önlemi almaması halinde söz konusu olacağı değerlendirildiğinde; dava konusu olayda Emniyet birimlerinde olay öncesinde olaya ilişkin herhangi bir ihbarın bulunmadığına ilişkin yazıları da gözönünde tutularak idarenin hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluğundan söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca davacı / davacılar tarafından, olayın ABD Büyükelçiliği ve TÜRGEV Vakfı tarafından önceden bilindiği, bunlar tarafından vatandaş, vakıf mensup ve öğrencilerinin uyarıldığı iddia edilse de; bu iddiaların basına yansıyan haberler dışında, objektif, kesinlik taşıyan ve kaynağı belirlenebilir iddialar olmadığı açıktır. Olaya sebebiyet veren canlı bomba olan şahsın, Balıkesir'de eğitim görürken Diyarbakır BDP Gençlik Şöleni'ne katıldıktan sonra Suriye'ye gidip PKK-KCK terör örgütüne katıldığı, ailesinin kayıp başvurusunda bulunduğu, terör örgütüne üye olma suçundan hakkında arama kararı bulunduğu, olayda kullanılan araçla ilgili istihbari bilgi belge olmadığı hususları dosya kapsamından anlaşılmış, davacı / davacıların hakkında arama kararı olan bir kişi tarafından gerçekleştirilen eylem nedeniyle davalı idare / idarelerin hizmet kusuru iddiaları hakkında ise; idarenin ilgili şahsa yönelik hukuki ve idari tüm işlemleri yaptığı, bir süre yurt dışında da bulunan şahsın yasa dışı yollarla ülkeye giriş yaptığı, bu nedenle idareye atfedilecek bir kusur bulunmadığına karar verilmiştir.
Her ne kadar davacılar tarafından dava konusu olay nedeniyle uğradığı maddi zararların genel tazminat hukuku ilkeleri kapsamında sosyal risk ilkesine dayanılarak karşılanması gerektiği ileri sürülmüşse de; 5233 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde de açıklandığı üzere anılan Kanunun yürürlüğünden sonra meydana gelen ve idarenin kusur ya da kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı terör olaylarında da anılan Kanunun uygulanacağı ve 5233 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin, ''Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hallerinde yapılacak ödemeler'' başlıklı 21. maddesinde anılan hallerde maddi zararların nasıl hesaplanıp karşılanacağının özel olarak düzenlendiği, bu nedenle maddi zarar talebinin 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Anayasa Mahkemesince de yukarıda gerekçesine yer verilen kararında; idare, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk hallerinde meydana gelen gerçek zarardan sorumlu olurken, sosyal risk ilkesinde sulh yoluyla ödenecek tazminat miktarının yasa koyucu tarafından yasayla belirlenmesinin Anayasa’da güvence altına alınan sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşturmayacağı değerlendirmesinde bulunulmuştur.
Bu halde Bölge İdare Mahkemesince; olayın terör olayı olması ve olayda idareyi kusurlandıracak herhangi bir ihbar, istihbari bilgi ve belgenin bulunmadığı, idarenin kusurlu veya kusursuz sorumluluk sebeplerinin olmadığı gözetilerek davanın maddi tazminata ilişkin kısmının, sosyal risk ilkesinin kanunlaşmış hali olan 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekirken genel hükümler kapsamında sosyal risk ilkesi esas alınarak davacının iş gücü kaybı kaynaklı tazminatın ödenmesine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç, keşif ve bilirkişi ücreti ile posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, hükmedilen miktar yönünden haksız çıkmış olan davalı idarelere yükletilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, davalı idarece ödenmesi gereken miktarın önce davacılar tarafından tamamlatılmasına yönelik hükümde yasal isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının oy birliğiyle ONANMASINA; davacı … için maddi tazminatın kabulüne ilişkin kısmının oy çokluğuyla BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 05/04/2021 tarihinde kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY:

Temyiz incelemesine konu … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi kararı; miktar ve hesaplama yönünden usul ve yasaya uygun olduğundan, faiz başlangıç tarihi açısından ise; miktar artırımı ile artılan miktara ilişkin miktar artırım dilekçesinin mahkeme kayıtlarına girdiği tarihten itibaren faiz işletilmesi gerekse de; davacı tarafın temyiz istemi olmaması ve aleyhe bozma yasağı kapsamında; davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddi ile kararın tümüyle onanması gerektiği oyuyla Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.