DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/6419 E.  ,  2023/6429 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/6419
Karar No : 2023/6429

KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE
BULUNAN (DAVACILAR) : 1- … 2- …3- … 4- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- …2- …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 03/06/2020 tarih ve E:2019/6272, K:2020/1532 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan ...'in sol kalçasında sonradan ortaya çıkan "ben" nedeniyle başvurduğu Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde biyopsi yapıldığı, alınan örneklerin incelenmesi sonucu düzenlenen 03/06/2009 tarihli patoloji raporunda, kanser olduğunun belirtildiği, aynı örneklerin İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi ve Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde incelenmesi sonucu kanser olmadığının anlaşıldığı, davalı idareye bağlı hastanede hatalı teşhis konulduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık toplam 29.000,00 TL manevi ve davacılardan ... için 650,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 14/02/2014 tarihli raporda özetle; davacının Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayenesinde sırtında ve kalçasında ciltte renk değişikliği görülmesi nedeniyle bu alanlardan biyopsi alınarak inceleme yapılmak üzere patoloji bölümüne gönderildiği, patoloji uzmanı tarafından sırt bölgesindeki alana intradermal nevüs, gluteal bölgedeki alana malign melanom tanısı konulduğu, aynı preparatların İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Patoloji Anabilim Dalınca incelenmesinde sırt bölgesindeki renk değişikliğine intradermal nevüs, gluteal bölgedeki renk değişikliğine ise spitz nevüs tanısı konulduğu, davacının emin olmak için Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi patoloji laboratuvarına da gittiği ve burada da İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi tanısının teyit edildiği, geçen bu süre içerinde kişinin malign melanoma yönelik herhangi bir tedavi almadığı, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Patoloji Anabilim Dalı raporundaki "klinik ve laboratuvar" başlıklı bölümdeki yazıdan, davacının Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki doktorları tarafından gönderildiğinin anlaşıldığı, malign melanom ve spitz nevüsün ayırıcı tanısının güç olduğunun, klinik immünohistokimya ve moleküler yöntemler gibi ek bilgilerin gerektiğinin, bunların yokluğunda teşhis zorlukları olabileceğinin tıbben bilindiği, davacının kesin tanı konulabilmesi ve ayrıntılı inceleme yapılabilmesi için preparatlar ile birlikte bir üst merkeze yönlendirilmesinin uygun olduğu, patolojik inceleme sonucu ilk teşhis sonrası bu teşhisi teyit etmek için gerekli özenin gösterildiği, davacının sağlığını olumsuz yönde etkileyecek herhangi bir tedavi uygulanmadığı, patoloji uzmanlarına atfı kabil kusur tespit edilmediği yönünde görüş bildirildiği, söz konusu rapora göre olayda davalı idareye yüklenebilecek herhangi bir hizmet kusuru tespit edilemediğinden, davacıların tazminat taleplerinin karşılanmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME
TALEP_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, yanlış teşhis nedeniyle maddi ve manevi zarara uğranıldığı, Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce başka bir sağlık kuruluşuna yönlendirme yapılmadığı, anılan hastanenin hastayı sevk ettiğine dair hiçbir belgenin mevcut olmadığı, hastanın hastalığı bakımından aydınlatılmadığı, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, manevi açıdan büyük çöküntü yaşadığı ileri sürülerek Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmakta olup davalı yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 03/06/2020 tarih ve E:2019/6272, K:2020/1532 sayılı kararı kaldırılarak davacıların temyiz istemleri yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan ..., sol kalça bölümünde "ben" olarak tabir edilen ve sonradan oluşan bir cilt rahatsızlığı nedeniyle 15/05/2009 tarihinde Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne başvurmuş, anılan hastaneden alınan … tarih ve … protokol numaralı patoloji raporunda; "Materyalin makroskopik değerlendirilmesi sonucu sırt bölgesindeki alana intradermal nevüs, sol gluteal bölgedeki alana Malign melanom" tanısı konulmuş, konulan teşhisten emin olabilmek için preparatlar ile birlikte İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi'ne 17/06/2009 tarihinde başvurmuş, yapılan başvuru üzerine İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nden alınan … tarih ve … protokol numaralı patoloji raporunda; "sol gluteal bölgedeki alana Spitz nevüs, sırt bölgesindeki alana intradermal nevüs" tanısı konulmuş, anılan iki tanının birbirinden farklı olması üzerine Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne 31/08/2009 tarihinde başvurmuş ve sonrasında alınan … tarih ve … protokol numaralı patoloji raporunda da; "sol glüteal bölgedeki alana Spitz nevüs, sırt bölgesindeki alana intradermal nevüs" tanısı konulmuş, hatalı tanı konulduğu ve bu sebeple de gerek maddi gerekse de manevi zarara uğradığı ileri sürülerek maddi ve manevi tazminatın ödenmesi istemiyle davalı idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Mahkemece olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 14/02/2014 tarih ve 950 karar numaralı raporunda; "kişinin sırtında ve kalçasında ciltte renk değişikliği bulunduğu, bu alanlardan genel cerrahi uzmanı tarafından biyopsi alınarak inceleme yapılmak üzere patoloji bölümüne gönderildiği, davalı Dr. tarafından sırt bölgesindeki alana intradermal nevüs, glüteal bölgedeki alana malign melanom tanısı konduğu, aynı preparatların İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Patoloji Anabilim Dalınca incelenmesinde sırt bölgesindeki renk değişikliğine intradermal nevüs, gluteal bölgedeki renk değişikliğine ise spitz nevüs tanısı konduğu, kişinin emin olmak için Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi Patoloji Laboratuarına gittiği ve burada da Cerrahpaşa Tıp Fakültesi tanısını teyit ettirdiği, geçen bu süre içerinde kişinin malign melanom tedavisine yönelik herhangi bir tedavi almadığı, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Patoloji Anabilim Dalı raporunda klinik ve laboratuvar bölümdeki yazıda kişinin Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki hekimlerince gönderildiğinin anlaşıldığı, malign melanom ve spitz nevüsün ayırıcı tanısının güç olduğunun, klinik immünohistokimya ve moleküler yöntemler gibi ek bilgilerin gerektiğinin, bunların yokluğunda teşhis zorlukları olabileceğinin tıbben bilindiği, kişinin kesin tanı konulabilmesi ve ayrıntılı inceleme yapılabilmesi için preparatlar ile birlikte bir üst merkeze yönlendirilmesinin uygun olduğu, patolojik inceleme sonucu ilk teşhis sonrası bu teşhisi teyid etmek için gerekli özenin gösterildiği, davalı hekim tarafından konulan tanının dışlanmasına kadar geçen süre içerisinde kişinin sağlığını olumsuz yönde etkileyecek herhangi bir tedavi uygulanmadığı, dolayısıyla kişide zarar oluşturmadığı da göz önüne alındığında Dr.... ve Dr....’nın aynı hal ve şartlarda göstermeleri gereken özeni gösterdikleri, dolayısıyla davalı idareye atfı kabil kusur tespit edilmediği" yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece, anılan rapor doğrultusunda yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesince hükme esas alınan, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 14/02/2014 tarih ve 950 karar numaralı raporda; "kişinin sırtında ve kalçasında ciltte renk değişikliği bulunduğu, bu alanlardan genel cerrahi uzmanı tarafından biyopsi alınarak inceleme yapılmak üzere patoloji bölümüne gönderildiği, davalı Dr. tarafından sırt bölgesindeki alana intradermal nevüs, glüteal bölgedeki alana malign melanom tanısı konduğu, aynı preparatların İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Patoloji Anabilim Dalınca incelenmesinde sırt bölgesindeki renk değişikliğine intradermal nevüs, gluteal bölgedeki renk değişikliğine ise spitz nevüs tanısı konduğu, kişinin emin olmak için Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi Patoloji Laboratuarına gittiği ve burada da Cerrahpaşa Tıp Fakültesi tanısını teyit ettirdiği, geçen bu süre içerinde kişinin malign melanom tedavisine yönelik herhangi bir tedavi almadığı, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Patoloji Anabilim Dalı raporunda klinik ve laboratuvar bölümdeki yazıda kişinin Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki hekimlerince gönderildiğinin anlaşıldığı, malign melanom ve spitz nevüsün ayırıcı tanısının güç olduğunun, klinik immünohistokimya ve moleküler yöntemler gibi ek bilgilerin gerektiğinin, bunların yokluğunda teşhis zorlukları olabileceğinin tıbben bilindiği, kişinin kesin tanı konulabilmesi ve ayrıntılı inceleme yapılabilmesi için preparatlar ile birlikte bir üst merkeze yönlendirilmesinin uygun olduğu, patolojik inceleme sonucu ilk teşhis sonrası bu teşhisi teyid etmek için gerekli özenin gösterildiği, davalı hekim tarafından konulan tanının dışlanmasına kadar geçen süre içerisinde kişinin sağlığını olumsuz yönde etkileyecek herhangi bir tedavi uygulanmadığı, dolayısıyla kişide zarar oluşturmadığı da göz önüne alındığında Dr.... ve Dr....’nın aynı hal ve şartlarda göstermeleri gereken özeni gösterdikleri, dolayısıyla davalı idareye atfı kabil kusur tespit edilmediği" yönünde görüş bildirilmiş olup, davacıların uğradıklarını ileri sürdüğü maddi zararının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.
Bununla birlikte, davanın her aşamasında davacılar tarafından ileri sürülen iddialar ve tedavi süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacılardan ...'in cilt rahatsızlığı hakkında Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce sol gluteal bölgedeki alanda "Malign melanom" tanısı konulmasına rağmen sonrasında gerek İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nin 02/07/2009 tarih ve 21937616522 protokol numaralı patoloji raporunda gerekse Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 17/09/2009 tarih ve 12595 protokol numaralı patoloji raporunda "sol gluteal bölgedeki alanda Spitz nevüs" tanısına yer verilmesi nedeniyle ilk teşhis ile doğru tanının konulduğu süreçte kanser olduğu yönünde şüphe, endişe ve üzüntü duyduğu bu suretle manevi zarara yol açtığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, manevi zararın karşılanmasına yönelik makul bir tutarın ödenmesine karar verilmesi gerekmekte iken, manevi tazminat isteminin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 02/11/2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) - KARŞI OY :
... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı usul ve yasaya uygun olduğundan; davacıların karar düzeltme istemlerinin reddedilerek ... İdare Mahkemesinin anılan kararının onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.