DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/5035 E.  ,  2023/8436 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/5035
Karar No : 2023/8436

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... Kurumu Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN_ÖZETİ : Davacının Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verme yetkisinin kaldırılmasına ilişkin Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 02/01/2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurum Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelge'nin 1. maddesinin (A) bendinin (b) alt bendinin ikinci paragrafındaki "Emekli hekimlerin herhangi bir işyerinde çalışmadığına dair kendilerinden alınacak taahhütname ile hekimin vergi mükellefi olmadığını belgeleyen vergi dairelerinden alınacak yazı" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu düzenleme ile getirilen koşulun üst hukuk normlarının hiçbirisinde dayanağının olmadığı, kişinin emekli olmasının başka yerde çalışma hakkının kısıtlanmasına sebep oluşturamayacağı, hekimin ikinci iş yerinde yürüteceği mesleğinin hizmetin yürütümüne olan etkisini değerlendirme hak ve yetkisinin 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu'nun 5. maddesindeki düzenleme uyarınca ilgili tabip odasına ait olduğu, bu kapsamda Bursa Tabip Odasından gerekli onayın alındığı, dava konusu düzenlemenin ve buna dayanılarak tesis edilen bireysel işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 02/01/2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı Genelge'de işyeri hekiminin sigortalılar için Kurumları adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesinin esaslarının belirlendiği, dava konusu hüküm ile emekli hekimden en yüksek verimin elde edilmesinin amaçlandığı ve sigortalıların menfaatinin gözetildiği, yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine dava konusu bireysel işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün ... günlü, ... sayılı, davacının Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verme yetkisinin kaldırılmasına ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olduğu öne sürülen 2.1.2006 günlü, 3-255 Ek sayılı "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurum Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelgenin 1.maddesinin (A) bendinin (b) alt bendinin ikinci paragrafındaki "Emekli hekimlerin herhangi bir işyerinde çalışmadığına dair kendilerinden alınacak taahhütname ile hekimin vergi mükellefi olmadığını belgeleyen vergi dairelerinden alınacak yazı" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun 81.maddesine dayanılarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan 16.12.2003 tarih ve 25318 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelikte belirtilen hususlar dikkate alınarak dava konusu Genelge düzenlenmiştir.
İşyeri hekiminin sigortalılar için Kurum (SSK) adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesinin esasları 25.12.2003 günlü, 3-222 Ek Sayılı Genelge ile belirlenmiş iken, Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi tarafından anılan Genelgenin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesinin E.2005/2732 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine 25.12.2003 günlü, 3-222 Ek sayılı Genelgenin 1/A ve 1/B maddelerinin birinci fıkralarının uygulanmasında değişiklik yapılması gerektiğinden bahisle dava konusu 2.1.2006 günlü, 3-255 Ek sayılı Genelge yürürlüğe konulmuştur.
Dava konusu Genelgenin "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Hekimler" başlığıyla düzenlenen 1/A maddesinin (b) alt bendinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan veya bu kuruluşlardan emekli olan hekimlerin özel bir işyeri sigortalıları için Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; emekli hekimlerin herhangi bir işyerinde çalışmadığına dair kendilerinden alınacak taahhütname ile hekimin vergi mükellefi olmadığını belgeleyen vergi dairelerinden alınacak yazı örneği, istenilecek belgeler arasında sayılmıştır.
Görüldüğü üzere dava konusu düzenleme ile emekli hekimlerin kurum adına reçete yazabilmeleri ve iki gün istirahat verebilmeleri için herhangi bir işyerinde çalışmadıklarına ilişkin taahhütname vermeleri ve vergi mükellefi olmadıklarına ilişkin vergi dairelerinden yazı getirmeleri öngörülmüş olup bu haliyle Genelge hükmünün gerek lafzı ve gerek amacı itibarıyla davacının iddia ettiği biçimiyle çalışma hakkını kısıtladığından söz edilemez.
Bu durumda, hizmetin gerektirdiği nitelik ve kalitede sunulması için davalı idarenin, hizmet satın aldığı kişilerde bulunması gereken nitelikleri belirleme hakkına sahip olduğunun kabulü gerektiğinden, işgücü ve zaman kaybının önlenmesi, sigortalıların mahallinde muayene ve tedavilerinin sağlanması amacıyla iki güne kadar istirahat vermek ve Kurum adına reçete yazmak yetkisi tanınacak olan emekli hekimlerden istenilecek belgelerin idarece belirlenmesine ilişkin Genelgenin dava konusu hükmünde, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının kamu hekimi iken, iki güne kadar istirahat vermek ve kurum adına reçete yazmak konusunda 17.11.1998 tarihinde yetkilendirilmesine karşın 15.4.2003 tarihinde emekli olduğu, emekli olmasına rağmen işyeri hekimliği görevini sürdürdüğü, emeklilikle ilgili statü değişikliğini idareye bildirmediği, bu haliyle emekli olmasından dolayı durumu Genelge'de belirlenen koşullara uymadığından, davalı idarece, reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verme yetkisinin kaldırılmasına ilişkin dava konusu uygulama işleminde de hukuka aykırılık görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 20/10/2015 tarih ve E:2013/3837, K:2015/6309 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/11/2018 tarih ve E:2016/2314, K:2018/4994 sayılı kararıyla kısmen onanması, kısmen bozulması üzerine, bozulan kısım hakkında işin gereği yeniden görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Kamu görevinden emekli iç hastalıkları uzmanı olan davacının, hem özel bir tıp merkezinde hekimlik yaptığı, hem de ... A.Ş. isimli işyerinde işyeri hekimi olarak çalıştığının tespiti üzerine, 02/01/2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurum Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelge'ye aykırı hareket ettiğinden bahisle, işyeri hekimliği yetkisinin, Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile iptal edilmesi üzerine, bu işlemin ve dayanağı Genelge maddesinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 20/10/2015 tarih ve E:2013/3837, K:2015/6309 sayılı kararı ile 02/01/2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurum Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelge'nin 1. maddesinin (A) bendinin (b) alt bendinin ikinci paragrafındaki "Emekli hekimlerin herhangi bir işyerinde çalışmadığına dair kendilerinden alınacak taahhütname ile hekimin vergi mükellefi olmadığını belgeleyen vergi dairelerinden alınacak yazı" ibaresinin iptali istemi yönünden; 02/01/2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurum Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelge'nin 20/05/2009 tarih ve 2009/71 sayılı aynı konulu Genelgeyle yürürlükten kaldırıldığı ve bu Genelge'de, uyuşmazlığa esas maddeye yer verilmediği, bu durumda, dava açıldıktan sonra dava konusu Genelge'nin yürürlükten kaldırılması nedeniyle davanın bu kısmının konusuz kaldığı görüldüğünden dava konusu Genelge hükmü hakkında karar verilmesine yer olmadığına; 25/07/2008 tarih ve 129530 sayılı bireysel işlemin iptali istemi yönünden ise; dava devam etmekte iken dava konusu Genelge'nin yürürlükten kaldırıldığı, bu nedenle davacının işyeri hekimliği yetkisinin iptal edilmesine ilişkin Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin dayanağının kalmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla çalışma hakkını kısıtlayan düzenlemenin yürürlükten kaldırılması, sonraki düzenlemelerde de anılan kısıtlamaya yer verilmemesi nedeniyle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Daire kararının, davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/11/2018 tarih ve E:2016/2314, K:2018/4994 sayılı kararı ile kararın, dava konusu Genelge'ye ilişkin kısmı bakımından onanmasına; ... tarih ve ... sayılı bireysel işlem bakımından bozulmasına karar verilmiştir.
Anılan kararın taraflarca aleyhe olan kısımlarının düzeltilmesi istemleri ise aynı Kurulun 11/06/2020 tarih ve E:2019/3287, K:2020/889 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak davanın bozulan kısmı hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
4857 sayılı İş Kanunu'nun -işlem tarihinde yürürlükte bulunan ve 20/6/2012 tarih ve 6331 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile mülga olan- "İşyeri hekimleri" başlıklı 81. maddesinde, "Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür.
İşyeri hekimlerinin nitelikleri, sayısı, işe alınmaları, görev, yetki ve sorumlulukları, eğitimleri, çalışma şartları, görevlerini nasıl yürütecekleri ile işyeri sağlık birimleri, Sağlık Bakanlığı ve Türk Tabipleri Birliğinin görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikte düzenlenir." hükmü yer almaktaydı.
Anılan hükme dayanılarak -yine dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan- 16/12/2003 tarih ve 25318 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ile işyeri sağlık birimlerinin kuruluşu, yapılanması, çalışma usul ve esasları ile işyeri hekimlerinin nitelikleri, sayısı, işe alınmaları, görev, yetki ve sorumlulukları, eğitimleri ve çalışma şartları ile ilgili usul ve esasları belirlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun yukarıda yer verilen 81. maddesine dayanılarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan 16/12/2003 tarih ve 25318 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik uyarınca işyeri hekimi çalıştıran işyerlerinin talepleri halinde, hekimlere iş gücü ve zaman kaybının önlenmesi, sigortalıların mahallinde muayene ve tedavilerinin sağlanması amacıyla iki güne kadar istirahat vermek ve Sosyal Güvenlik Kurumu adına reçete yazmak yetkisi tanınmasına ilişkin olarak 02/01/2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurum Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelge yayımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
02/01/2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurum Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelge'nin ''Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Hekimler'' başlığıyla düzenlenen 1/A maddesinin (a) alt bendinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan hekimlerin o işyeri sigortalıları için Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinin talep yazısı; (b) alt bendinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan veya bu kuruluşlardan emekli olan hekimlerin özel bir işyeri sigortalıları için Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; işveren ve hekim arasında imzalanan sözleşme örneğinin, emekli hekimlerin herhangi bir işyerinde çalışmadığına dair kendilerinden alınacak taahhütname ile hekimin vergi mükellefi olmadığını belgeleyen vergi dairelerinden alınacak yazı; (c) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan veya bu kuruluşlardan emekli olan hekimlerin ikinci özel bir işyeri sigortalıları için Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde hekimin bu işyerinde çalışmasında sakınca olmadığına dair tabip odasınca verilen izin belgesi ile işveren ve işyeri hekimi arasında imzalanan sözleşme örneğinin sunulması istenilmiştir.
Bununla birlikte, anılan Genelge'nin 1/B maddesinin (a) bendinde, özel bir işyerinde tam gün çalışan hekimlerin, sigortalılar için Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi için, işveren ve hekim arasında imzalanan sözleşme örneğinin; (b) bendinde ise özel bir işyerinde tam gün çalışan hekimlerin ikinci bir işyeri sigortalıları için Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi talebinde hekimin yetki talep edilen işyerinde çalışmasında sakınca olmadığına dair tabip odasınca verilen izin belgesi ile işveren ve hekim arasında imzalanan sözleşme örneğinin başvuruya eklenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, dava konusu Genelge ile getirilen koşulun, üst hukuk normlarının hiçbirisinde dayanağının olmadığı, kişinin emekli olmasının başka yerde çalışma hakkının kısıtlanmasına sebep oluşturamayacağı, anılan hükme dayanılarak tesis edilen Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verme yetkisinin kaldırılmasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği iddia edilmektedir.
Hukukumuzda, idarelere takdir yetkisi tanınmakla birlikte bu yetkinin mutlak ve sınırsız kullanımı da söz konusu değildir. İdareler, eşitlik, kamu yararı, hizmet gerekleri, hak ve nesafet ilkelerine göre takdir yetkisini kullanmakla yükümlüdürler. Bu itibarla idarenin takdir yetkisinin kanuni bir dayanağının bulunması zaruri olmakla birlikte kanunda olmayan bir takdir yetkisinin düzenleyici işlem ile ihdas edilemeyeceği ve idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Bu açıdan takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemlerin sebep ve maksat yönlerinden de yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur.
Bu çerçevede uyuşmazlık konusu 02/01/2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı Genelge'ye bakıldığında, anılan Genelge'de kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan hekimlerin o işyeri sigortalıları için kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi için kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinin talep yazısı yeterli görülmüşken, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan veya bu kuruluşlardan emekli olan hekimlerin özel bir işyeri sigortalıları için kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi için herhangi bir işyerinde çalışmadığına dair taahhütname verilmesinin zorunlu tutulduğu görülmekte olup, -dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla- Genelge'nin dayanaklarında, işyeri hekimliği yapan hekimlerin, çalışma usul ve esasları bakımından kamuda ya da özelde çalışan veya emekli olan ya da emekli olup, kamuda veya özelde çalışan şeklinde bir ayrıma tabi tutulmadığı, gerek dayanağı Kanun'da gerek Yönetmelik'te bu hekimler bakımından herhangi bir işyerinde çalışma yasağına dair bir kısıtlamaya da yer verilmediği, buna göre Genelge'de, üst hukuk normlarında yer almayan, diğer bir ifadeyle yasal dayanağı bulunmayan bir takım sınırlamalar getirilerek kamudan emekli hekimlerin çalışma koşullarını engelleyici düzenlemelere yer verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Genelge'nin dayanağı olarak gösterilen yasal düzenlemelerde emekli hekimler bakımından işyeri hekimliği için herhangi bir işyerinde çalışmamalarına ilişkin özel bir kısıtlamanın yer almadığı, ancak Genelge'de kamudan emekli hekimler bakımından böyle bir çalışma yasağı getirildiği, böylece Genelge'de emekli olmayan ve kamuda veya özelde çalışmakta olan hekimler bakımından getirilmeyen bir ayrımın, emekli olan hekimler bakımından Kanun'a ve temel hak ve özgürlükler arasında yer alan çalışma hakkı ve hürriyetine aykırı olacak şekilde yapıldığı, bu haliyle dava konusu düzenlemenin eşitlik ilkesine, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, anılan Genelge hükmüne dayanılarak ve kamudan emekli olması sebebiyle davacının Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verme yetkisinin kaldırılmasına ilişkin tesis edilen Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının Kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verme yetkisinin kaldırılmasına ilişkin Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin İPTALİNE,
2. İlk karardan önce yapılan yargılama giderlerine ilişkin olarak anılan kararda hüküm kurulmuş olması ve davanın netice olarak yine kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen iptal kararı ile sonuçlanmış olması nedeniyle anılan yargılama giderleri yönünden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına; temyiz aşamasında davalı idare tarafından yapılan ... TL yargılama giderinin yarısı olan ... TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan ... TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, karar düzeltme aşamasında yapılan yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına,
3. Davacı lehine ilk kararda hükmedilen vekâlet ücretinin kaldırılarak, işbu kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen ... TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemleri halinde taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 18/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.