DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/4134 E.  ,  2023/9173 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/4134
Karar No : 2023/9173

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : Kendi adlarına asaleten, … adına
velayeten … ve …
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Kumluca Devlet Hastanesinde 08/01/2009 tarihinde yapılan doğum sırasında bebeğin bedeninde hasarlar oluştuğu, sakat kaldığı iddiasıyla uğranıldığı öne sürülen zarara karşılık toplam 70.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL tazminatın olay tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 24/04/2018 tarih ve E:2013/9100, K:2018/4153 sayılı bozma kararına uyularak yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanı olan Akdeniz Üniversitesi öğretim üyelerince düzenlenen rapor doğrultusunda; 16/12/2008 tarihli ultrason raporunda davacı küçüğün 2997,8 gram olduğunun görüldüğü ve 4500 gram olarak doğduğu, davacı küçüğün belirtilen ağırlıkta doğacağının öngörülemeyeceği gibi GDM'li (gebeliğe bağlı şeker hastalığı) gebelerde doğum yönteminin her zaman sezaryen olması gerekmediği, GDM varlığının tek başına sezaryen için bir endikasyon oluşturmadığı, tahmini doğum ağırlığı 4500 gramı geçen GDM'li gebelerde sezaryen doğumun önerildiği, ancak davacı küçüğün 4500 gram olarak doğduğu, doğumun sürekli bir doktor tarafından izlenmesi ve gerçekleştirilmesinin zorunlu olmadığı, diğer yandan davacı Selda Öğe tarafından 08/01/2009 tarihli Hastane Yatış Formu ile Kumluca Devlet Hastanesinde yapılacak cerrahi işlemlerle ilgili çıkabilecek komplikasyonların önceden kabul edildiği hususunun imzalandığı da dikkate alındığında; davacılar tarafından uğranıldığı iddia olunan ancak somut olarak ortaya konulamayan zararın oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, doğum öncesi bebeğin ultrason ile kontrol edilmesi gerektiği, tahmini ağırlığı 4.000 gramı geçen bebeklerin sezaryen yoluyla doğurtulmasının önerildiği, olay sebebiyle en azından manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 16/12/2008 tarihli ultrason incelemesine ait sonuç bilgilerinin altına "GDM" (gebeliğe bağlı şeker hastalığı) kaydının düşüldüğü, bu tarihte tahmini fetal ağırlığın 2.997,3 gram olarak tespit edildiği, ilk gebeliği olan davacı annenin 08/01/2009 tarihinde miadında gebe olarak Kumluca Devlet Hastanesine başvurduğu, normal doğuma alınarak epizyotomi işlemi ile 4.500 gram ağırlığında bebek doğurtulduğu, doğum öncesi tahmini fetal ağırlığına ilişkin kayıt bulunmayan ve doğumu sırasında omuz takılması meydana gelmesi üzerine doktor tarafından müdahale edilen davacı Ahmet Tuğra Öğe'nin doğum sonrası muayenesinde yüzde cilt altı kanamaya bağlı ekimoz ve şişlik, sağ klavikula (köprücük kemiği) kırığı tespit edildiği, sağ brakial pleksus lezyonu nedeniyle Akdeniz Üniversitesi Hastanesinde 28/05/2009 tarihinde ameliyat edilmesinin ardından doğum sırasında tıbbi uygulama hatasının söz konusu olduğu ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bozma kararı öncesinde Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; "ilk doğumu olan, bebek doğum ağırlığı 4500 gr. olan gebenin normal vajinal doğuma bırakılma kararının doğru olduğu, omuz distosisinin (omuz takılması) vajinal doğumlarda komplikasyon olarak görülebildiği, 08/01/2009 doğumlu 4500 gr. doğum ağırlığında olan Ahmet Tuğra Öğe'de ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği cihetle hastane ve doğuma katılan tüm sağlık personelinin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, sorulduğu üzere genel uygulamalarda bebek doğum ağırlığı 4500 gr olan gebelerde normal doğum kararı alındığı, brakial pleksus zedelenmesi düşük tartılı bebeklerde görülebileceği gibi, doğumu yaptıran kişiden (doktor veya ebe) ve doğum şeklinden (normal veya sezaryen) kaynaklanmadığı" yönünde görüş belirtilmiş, Mahkemece rapor doğrultusunda davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince; Adli Tıp Kurumu raporunda sadece omuz takılmasının doğum komplikasyonu olduğunun belirtildiği, annede "GDM" (gebeliğe bağlı şeker hastalığı) bulunması ile ilgili davacıların ileri sürdüğü iddiaların karşılanmadığı; annede diabetin, davalı idare tarafından sunulan bilirkişi raporunda omuz takılmasının risk faktörlerinden sayılması ve annede "GDM" bulunması karşısında doğumun sezaryen yöntemiyle gerçekleştirilmesi gibi önlemlerin alınmasının gerekip gerekmediği ve yine bu durumda doğumun başından itibaren, tamamen doktor tarafından gerçekleştirilmesinin gerekip gerekmediği hususlarının alınacak yeni bir bilirkişi raporu ile açıklığa kavuşturularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği; bir üniversite bünyesinde görev yapan ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı en az 3 öğretim görevlisinden oluşacak bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak hizmet kusurunun varlığının araştırılması suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme üzerine verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle davanın reddi yolundaki kararın bozulmasına karar verilmiştir.
İdare Mahkemesince bozma kararına uyularak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması neticesinde düzenlenen 21/10/2019 kayıt tarihli rapordaki değerlendirme; "Bebeğin doğum kilosu arttıkça omuz distosisi gibi doğuma bağlı komplikasyonların riski artıyor olsa da, kilosu normal ve hatta normalin altındaki bebeklerde dahi omuz distosisi görülebilmektedir. Bu hususta, doğum sırasında omuz distosisinin önceden anlaşılabilmesini
sağlayabilecek etkin bir yöntem bulunmamaktadır. GDM'li gebelerde doğum yönteminin hemen her zaman sezaryen olması gerekmemektedir. Dolayısıyla, GDM varlığı tek başına sezaryen için bir endikasyon oluşturmamaktadır. Ancak tahmini doğum ağırlığı 4500 gramı geçen GDM'li gebelerde sezaryen doğum önerilmektedir. Annede GDM bulunması nedeniyle doğumun sürekli bir doktor tarafından izlenmesi ve gerçekleştirilmesi zorunlu değildir. Gebelerin doğumhanede takibi ve epizyotomi açmak dâhil doğumun gerçekleştirilmesi ebelerin görev tanımlaması içerisinde halihazırda yer almaktadır." şeklindedir.
İdare Mahkemesince, söz konusu bilirkişi raporu doğrultusunda yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesi, 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize Konu Kararın Maddi Tazminat İstemlerinin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize Konu Kararın Manevi Tazminat İstemlerinin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; gebeliğe bağlı şeker hastalığının tek başına sezaryen endikasyonu oluşturmadığı, tahmini doğum ağırlığı 4.500 gramı geçen ve gebeliğe bağlı şeker hastalığı bulunan gebelerde sezaryen doğum önerildiği yönünde görüş bildirilmesi ve davacı küçüğün doğum ağırlığının 4.500 gram olması, davalı idarenin klavikula kırığı ve brakial pleksus hasarı meydana gelmesinde hizmet kusurunun bulunduğunun açıkça ortaya konulamaması karşısında maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.
Bununla birlikte, dosya içeriğinde ortaya çıkabilecek komplikasyonların önceden kabul edildiğine ilişkin genel bir ibareye yer verilen "Hasta Yatış Formu" başlıklı belge dışında, gebeliğe bağlı şeker hastalığı ile ilgili detaylı açıklamaların yer aldığı, ortaya çıkabilecek komplikasyonların anlatıldığı aydınlatılmış onam formunun bulunmadığı görüldüğünden, davacıların aydınlatılarak onay verme haklarının ellerinden alınması ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açması sonucu oluşan manevi zararın karşılanmasına yönelik makul bir tutarın ödenmesine karar verilmesi gerekmekte iken, manevi tazminat istemlerinin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının maddi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/12/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.