DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/3072 E.  ,  2023/8802 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/3072
Karar No : 2023/8802

DAVACILAR : 1- …
2- ….
3- ..
4- ..
5- ..
6- …
7- ..
8- ..
9- ..
10-…
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN_KONUSU : Davacılar tarafından kurulmak istenilen ... Faktoring A.Ş. unvanlı faktoring şirketinin kurulmasının uygun görülmediğine ilişkin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun .. tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI :
Davacılar tarafından, kurucuların faktoring şirketi kurmak için aranan nitelikleri haiz oldukları, şirketin kuruluşunda taahhüt ettikleri sermaye miktarını karşılayabilir düzeyde mali güç ve itibara sahip oldukları, şirket kurucusu ve ortağı olmayan bir şahıs hakkında düzenlenen istihbarat raporu dikkate alınmak suretiyle başvurunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ_SAVUNMASI :
Davalı tarafından, kurucu ortaklardan ...'ın eşi olan ...hakkında Milli İstihbarat Teşkilatı'ndan alınan 22/3/2011 tarihli yazıda yer alan olumsuz tespitler ve kurucuların geçmiş dönemde uğraştıkları işler ile beyan ettikleri varlıklar dikkate alındığında taahhüt ettikleri sermaye tutarlarına sahip olmalarının hayatın olağan akışına ters olduğu, bu itibarla başvurunun reddedilmesine ilişkin işlemin takdir yetkisi çerçevesinde ve kamu yararı gözetilerek tesis edildiği öne sürülerek açılan davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Danıştay İdari Dava Dairelerinin bozma kararına uyularak davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, ... Faktoring A.Ş. unvanlı şirketin kurulmasının uygun görülmediğine ilişkin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun ...tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 93'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendinde, bankalar ve finansal holding şirketleri ile diğer kanunlarda ve ilgili mevzuatta yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin; kuruluş ve faaliyetlerini, yönetim ve teşkilât yapısını, birleşme, bölünme, hisse değişimini ve tasfiyelerini düzenlemek, uygulamak, uygulanmasını sağlamak, uygulamayı izlemek ve denetlemek Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 6'ncı maddesinde, 35 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ek ve değişiklikleri uyarınca haklarında tasfiye kararı alınanlara, müflislere veya konkordato talep edenlere, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından dolayı hüküm giyenlere ve ağır hapis veya 5 yıldan fazla hapis yahut zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı suçlardan mahkum olan gerçek kişilere izin belgesi verilmeyeceği kurala bağlanmış; 12'nci maddesinde de, finansman şirketleri ile faktoring şirketlerinin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun ön izni ile kurulacağı, bu şirketlerin anonim şirket olmaları, sermayelerinin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunca belirlenen miktardan az olmaması, sermayelerinin %10 ve daha fazlasına sahip ortakları ile, yönetim kurulu üyeleri, genel müdürleri, genel müdür yardımcıları ve birinci derece imza yetkililerinin 6'ncı madde hükümlerine aykırılık teşkil etmeyecek şartları taşımaları gerektiği belirtildikten sonra, 13'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun, finansman şirketleri ile faktoring şirketlerinin kuruluş ve faaliyetleri ile ilgili usul ve esasları düzenlemeye yetkili olduğu kuralına yer verilmiştir.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yürürlüğe konulan Finansal Kiralama Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4'üncü maddesinde, ödenmiş sermayelerinin faktoring ve finansman şirketleri için yedi milyon beş yüz bin Türk Lirasından az olamayacağı belirtilmiş; 5'inci maddesinde "Şirket kurucuları ile şirketin tüzel kişi kurucularında yüzde on ve daha fazla paya sahip veya kontrolü elinde bulunduran gerçek ve tüzel kişilerin; a) 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre müflis olmaması, konkordato ilân etmiş olmaması, uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma başvurusunun tasdik edilmiş olmaması ya da hakkında iflasın ertelenmesi kararı verilmiş olmaması, b) İradî tasfiye haricinde faaliyet izni kaldırılmış veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na devredilmiş bankalarda veya 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden önce Fon'a devredilmiş olan bankalarda doğrudan veya dolaylı olarak yüzde on ve daha fazla paya sahip olmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması, c) Tasfiyeye tâbi tutulan bankerler ile iradi tasfiye haricinde faaliyet izni kaldırılan faktoring, finansal kiralama, finansman ve sigorta şirketleri ile para ve sermaye piyasalarında faaliyet gösteren kurumlarda doğrudan veya dolaylı olarak yüzde on veya daha fazla paya sahip olmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması, ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere affa uğramış olsalar bile mülga 01/03/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca ağır hapis veya beş yıldan fazla hapis, 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca üç yıldan fazla hapis cezasıyla cezalandırılmamış olması veya mülga 25/04/1985 tarihli ve 3182 sayılı Bankalar Kanunu'nun, mülga 18/06/1989 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun, 28/07/1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun, 08/06/1933 tarihli ve 2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Kanunu'nun ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu'nun hapis cezası gerektiren hükümlerine muhalefet yahut mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunlar uyarınca basit veya nitelikli zimmet, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, karapara aklama, vergi kaçakçılığı suçlarından veya bu suçlara iştirakten hükümlü bulunmaması, d) Şirketin kuruluşunda taahhüt ettikleri sermaye miktarını karşılayabilir düzeyde mali güç ve itibara sahip bulunması zorunludur." kuralına yer verildikten sonra, 6'ncı maddesinde de; "Şirket kuruluşlarına Kurulca izin verilir. Şirket kurulması için ek-1’de belirtilen belgelerle birlikte Kuruma başvurulması zorunludur. Kurum gerekli göreceği ilave bilgi ve belgeleri talep etmeye yetkilidir." kuralı yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacıların Yönetmelikte belirtilen belgelerle birlikte davalı idareye yaptıkları başvuru ile kuracakları faktoring şirketine kuruluş izni verilmesini istedikleri; yapılan başvuruda Yönetmeliğin 4'üncü maddesinde öngörülen ve taahhüt edilen asgari sermaye tutarının davacıların mevcut menkul ve gayrimenkulleri ile bankalarda bulunan mevduat hesaplarında bulunan tutarlarla karşılanacağının beyan edildiği ve bu belgeler arasında asgari sermaye tutarını karşılamaya yetecek mevduat hesaplarının bulunduğunu gösteren bankalardan alınmış yazılarla 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6'ncı ve Yönetmeliğin 5'inci maddesinde belirtilen suçlardan hüküm giymediklerine ilişkin adli sicil ve arşiv kayıtlarının da bulunduğu; başvurunun Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun ...tarih ve ... sayılı kararıyla Finansal Kiralama Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5'inci maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca uygun bulunmaması üzerine bu işlemin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare savunmasında; Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı'nın 22/03/2011 tarihli yazısında, "Şirket kurucuları arasında yer alan davacılardan ...'la birlikte aynı evde yaşayan ve eşi olduğu anlaşılan bölgesel amatör lig takımlarında yöneticilik yapan Süleyman Urkay'ın geçmişte Kurtuluş Finans Danışmanlık isimli iş yeri bünyesinde tefecilik yaptığı, iş çevresinde yapılan değerlendirmede sözünde durmayan güvenilmez bir şahıs olarak tanındığının ifade edildiği" hususlarına yer verildiği ve davacıların geçmiş dönemde uğraştıkları işler ile beyan ettikleri varlıklar dikkate alındığında söz konusu sermaye tutarlarının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, kurucuların eğitim ve tecrübe durumları ile davacılardan Murat Daban ve Gökay Dinç'in çalıştıkları spor kulüplerinin başkanlığını Süleyman Urkay'ın yaptığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, şirket kuruluşu açısından davacıların, Yönetmeliğin 5'inci maddesinin (d) bendinde belirtilen "mali güç ve itibara sahip olmak" şartını taşımadıkları ve davalı idarenin onay mercii değil, karar organı olduğu ve faktoring işlemlerinin güvenilir ve itibar sahibi kişiler tarafından yürütülmesinde kamunun menfaati bulunduğu, aksi halde Yönetmelikte öngörülen şartları yerine getiren herkese kuruluş izni verilmesi halinde suiistimallere açık ve şaibeli işlemlerin yapılmasına neden olunacağı ileri sürülmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat uyarınca Kurulun; bir onay mercii olmayıp karar organı olduğu; bu kapsamda, şirket ortaklarının, yeterli mali güç ve itibara sahip olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapma yetkisi bulunduğu tartışmasızdır. Ancak, Kurul tarafından bu yetki kullanılırken şirket kurucularının mali güç ve itibara sahip olmadıklarının hukuken geçerli somut bilgi ve belgelere dayalı olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2'nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir Hukuk Devleti olduğu ifade edilmiştir. Hukuken geçerli bilgi ve belgelerle desteklenmeksizin sadece istihbari nitelikteki bilgilere dayanılarak ilgililer hakkında işlem tesis edilmesi ve ilgililer aleyhine hukuki delil olarak kullanılması Anayasanın 2'nci maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesine ters düşer.
Bakılan uyuşmazlıkta dava konusu işlemin, Başbakanlık Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı'nın 22/03/2011 günlü yazısına dayanılarak tesis edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu yazının Şirket kurucuları arasında yer alan davacılardan ...'la birlikte aynı evde yaşadığı ve eşi olduğu şeklinde ifade edilen ve dava konusu işlemle bağlantısı kurulmayan ...isimli şahıs hakkında tefecilik yaptığı, sözünde durmayan güvenilmez bir kişi olduğu yolundaki istihbari bilgilere dayandırıldığı anlaşılmakta ancak, bu bilginin, hukuken geçerli belgelerle kanıtlanmadığı gibi anılan şahsın adli sicil ve arşiv kaydının bulunmadığına dair evrakın da dava dosyasında bulunduğu görülmektedir.
Esasen, yukarıda alıntısı yapılan Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, faktoring şirketi kuruluş izni başvurularında, kurucuların mali güç ve saygı görme, değerli ve güvenilir olma, saygınlık ve prestij, borç ve taahhütleri zamanında ifa etme anlamına gelen itibarının/mali itibarının tespitinde, Yönetmeliğin 4'üncü maddesinde belirtilen asgari sermaye koşulunu sağlamaya yeter menkul ve gayrimenkul malvarlığının ve sermaye taahhüdünün bu malvarlığından ne şekilde karşılacağının belgelendirilmiş olması tek şart olarak alınmış, kurucuların mali güç ve itibarının bulunup bulunmadığının tespitine yönelik başkaca bir şarta da yer verilmemiştir. Yine aynı Yönetmelikte faktoring şirketi kurucularında aranacak şartlar arasında, kurucuların eğitim durumları ile çalıştıkları işler ve iştigal konularına ilişkin bir düzenleme yer almamıştır.
Bu itibarla, davacıların kuruluş için gerekli olan taahhüt ettikleri sermaye miktarını karşılayabilir düzeyde malvarlığına sahip olduklarını gösteren belgeler de dahil tüm bilgi ve belgeleri davalı idareye sundukları; davalı idare tarafından da taahhüt edilen sermayenin karşılanacağı malvarlığının gerçekte bu kişilere ait olmadığı ve başvurunun muvazaalı olduğunu ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin dava dosyasına sunulmadığı; bu bağlamda, davacı şirket ortaklarının Yönetmeliğin 5'inci maddesinin 1'inci fıkrasında belirtilen koşulları taşımadıklarının davalı idarece ortaya koyulduğunun kabulüne olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacıların başvurusunun sırf kuruculardan ...'ın eşi olduğu belirtilen ...hakkında Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından gönderilen yazıda belirtilen hususlar ile davacılardan bazılarının eğitim durumları ve çalıştıkları işlerden bahisle Yönetmeliğin 5'inci maddesinde belirtilen mali güç ve itibara sahip olmadıkları gerekçesiyle reddine ilişkin dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacıların ... Faktoring A.Ş. unvanlı şirketin kurulmasına izin verilmesi konusunda yaptıkları başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 29/09/2015 tarih ve E:2015/5868, K:2015/3600 sayılı dava konusu işlemin iptaline dair kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14/11/2018 tarih ve E:2016/2366, K:2018/4687 sayılı kararıyla bozulması üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, davacılar tarafından kurulmak istenilen ... Faktoring A.Ş. unvanlı faktoring şirketinin kurulmasının uygun görülmediğine ilişkin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun ...tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 29/09/2015 tarih ve E:2015/5868, K:2015/3600 sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14/11/2018 tarih ve E:2016/2366, K:2018/4687 sayılı kararıyla bozulmasına karar verilmiştir. Davacılar tarafından karar düzeltme isteminde bulunulması üzerine ise, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 11/12/2019 tarih ve E:2019/1397, K:2019/6385 sayılı kararıyla karar düzeltme istemlerinin reddine karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesi, 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulu'nca temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi, 4. fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak dava hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun görev ve yetkilerinin belirlendiği 93. maddesinde, "Kurum, bu Kanun ve ilgili diğer mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması, malî sektörün gelişmesi, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması için;
a) Bankalar ve finansal holding şirketleri ile diğer kanunlarda ve ilgili mevzuatta yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin; kuruluş ve faaliyetlerini, yönetim ve teşkilat yapısını, birleşme, bölünme, hisse değişimini ve tasfiyelerini düzenlemek, uygulamak, uygulanmasını sağlamak, uygulamayı izlemek ve denetlemek,
b) Yurt içi ve yurt dışı muadil kurumların katıldığı uluslararası malî, iktisadî ve meslekî teşekküllere üye olmak, görev alanına giren hususlarda yabancı ülkelerin yetkili mercileri ile mutabakat zaptı imzalamak,
c) Kanunla verilen diğer görevleri yapmak, ile görevli ve yetkilidir.
Kurum, tasarruf sahiplerinin haklarını ve bankaların düzenli ve emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar doğurabilecek her türlü işlem ve uygulamaları önlemek, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak üzere gerekli karar ve tedbirleri almak ve uygulamakla yükümlü ve yetkilidir..." kuralı yer almaktadır.
10/10/2006 tarihli, 26315 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik"in, "Kuruluş ve Faaliyet İzinleri"nin düzenlendiği İkinci Bölümünde yer alan "Kurucuların nitelikleri" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Şirket kurucuları ile şirketin tüzel kişi kurucularında yüzde on ve daha fazla paya sahip veya kontrolü elinde bulunduran gerçek ve tüzel kişilerin;
a) 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre müflis olmaması, konkordato ilân etmiş olmaması, uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma başvurusunun tasdik edilmiş olmaması ya da hakkında iflasın ertelenmesi kararı verilmiş olmaması,
b) İradî tasfiye haricinde faaliyet izni kaldırılmış veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmiş bankalarda veya 5411 sayılı Bankacılık Kanununun yürürlüğe girmesinden önce Fona devredilmiş olan bankalarda doğrudan veya dolaylı olarak yüzde on ve daha fazla paya sahip olmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması,
c) Tasfiyeye tâbi tutulan bankerler ile iradi tasfiye haricinde faaliyet izni kaldırılan faktoring, finansal kiralama, finansman ve sigorta şirketleri ile para ve sermaye piyasalarında faaliyet gösteren kurumlarda doğrudan veya dolaylı olarak yüzde on veya daha fazla paya sahip olmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması,
ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere affa uğramış olsalar bile mülga 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca ağır hapis veya beş yıldan fazla hapis, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca üç yıldan fazla hapis cezasıyla cezalandırılmamış olması veya mülga 25/4/1985 tarihli ve 3182 sayılı Bankalar Kanununun, mülga 18/6/1989 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun, 28/7/1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun, 8/6/1933 tarihli ve 2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Kanununun ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun hapis cezası gerektiren hükümlerine muhalefet yahut mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunlar uyarınca basit veya nitelikli zimmet, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, karapara aklama, vergi kaçakçılığı suçlarından veya bu suçlara iştirakten hükümlü bulunmaması,
d) Şirketin kuruluşunda taahhüt ettikleri sermaye miktarını karşılayabilir düzeyde mali güç ve itibara sahip bulunması zorunludur." düzenlemesi yer almıştır.
Banka dışı finansal sektöre kurumsal bir yapı kazandırılması, finans sektöründe bulunmanın getirdiği sorumluluk, ciddiyet ve özen yükümlülüklerinin yerine getirilmesini temin etmek için yukarıda anılan Yönetmelikte şirketlerin kurucu ortaklarının taşıması gereken nitelikler, 5411 sayılı Yasa'nın bankaların kurucu ortaklarında aranan niteliklere benzer şekilde düzenlenmiş ve bu kapsamda, şirket kurucularının, şirketin kuruluşunda taahhüt ettikleri sermaye miktarını karşılayabilir düzeyde mali güç ve itibara sahip olması gerektiği düzenlemesi getirilmiştir.

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 05/11/2000 tarihli, 98 sayılı kararı ile de, itibarın; banka ortaklarının, ahlâklı, erdem sahibi olması, şaibeli işlere karışmamış olması, yükümlülüklerini yerine getirmede ahlâki zafiyet göstermemiş olması, muteber bir geçmişe sahip olması gibi kriterlere göre takdir edileceği kararlaştırılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, ... Faktoring A.Ş. unvanlı şirketin kuruluş başvurusuna ilişkin olarak davalı idareye sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, şirket kurucularından üç tanesinin emekli öğretmen oldukları, iki tanesinin öğretmen olarak çalışmaya devam ettikleri, bir tanesinin müteahhit olarak çalıştığı, bir tanesinin ilkokul mezunu olarak çeşitli sektörlerde serbest olarak çalıştığı, bir tanesinin lise mezunu olduğu ve elektrik teknisyeni olarak çalışırken emekli olduğu, iki tanesinin de bir spor kulübünde çalıştığı, bu tespitlerden kurucuların işletme ve finans alanında tecrübeleri bulunmadığı gibi eğitim durumlarının da finans sektörü için yeterli olmadığının değerlendirildiği, buna ilaveten Milli İstihbarat Teşkilatı'nın 22/03/2011 tarihli yazısında, iki kurucunun çalıştığı spor kulübünün başkanlığını yapan ve kuruculardan birinin eşi olan kişinin geçmişte bir finansal danışmalık şirketi bünyesinde tefecilik yaptığı, iş çevresinde yapılan değerlendirmede, sözünde durmayan, güvenilmez bir şahıs olarak tanındığı yönünde bilgilerin yer alması nedeniyle, kurucuların taahhüt ettikleri sermaye miktarını karşılayacak mali güç ve itibarda bulunmadıkları değerlendirilerek dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Olayda, davalı idarenin, mali gücü ve itibarı değerlendirirken, kurucuların kuruluş sermayesini karşılayabilir düzeyde nakit kaynağa sahip olup olmadıklarının yanında, gerekli izinler alındıktan sonra finans piyasasında faaliyet gösterecek olan bir şirketin operasyonlarının sağlıklı bir şekilde yürütebilecek olup olmadığını da değerlendirdiği, herhangi bir finansal sıkıntı oluşması halinde şirketin faaliyetlerine devam edebilmesi için ortakların şirkete yeni kaynak aktarabilecek güçte olup olmadığını da göz önünde bulundurduğu; bu bağlamda, şirket kurucularının mali güç, itibar ve mesleki yeterliklerinin davalı idarenin değerlendirme yaparken göz önüne alması gereken hususlar arasında olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu nedenle, davacıların taahhüt ettikleri sermaye tutarını ödeyecek mali güce sahip olduklarına ilişkin banka teyit mektupları alınmış olsa da, eğitim durumları ve geçmişte yaptıkları işler dikkate alındığında, kurucuların taahhüt ettikleri sermaye miktarını karşılayacak mali güç ve itibara sahip olmadıkları değerlendirilerek tesis edilen dava konusu işlemde, davalı idarenin sahip olduğu takdir yetkisi çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tesis edilmesi karşısında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davalı idare tarafından temyiz aşamasında yapılan toplam … TL yargılama giderinin davacılardan alınarak idareye verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde duruşmalı işler için öngörülen … TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 25/12/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.