DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/1910 E.  ,  2023/5215 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/1910
Karar No : 2023/5215

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği / …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 11/04/2016 tarihinde Suriye ülkesinin kuzeyindeki DAEŞ terör örgütünün hakimiyetinde bulunan bölgeden fırlatıldığı tespit edilen roket mermisinin Kilis iline düşerek patlaması sonucunda yaralanması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazmin edilmesi amacıyla yapılan başvuru üzerine 13.056,26 TL önerisini içeren Kilis Valiliği Zarar Tespit Komisyonunun … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile 1.000,00 TL (miktar artırımı ile 240.123,80 TL) maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 25/10/2016 tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacının maddi tazminat isteminin iş gücü kaybı(sürekli ve geçici) nedeniyle uğranılan zararın karşılığı şeklinde tanımlandığı, bilirkişi raporunda olay nedeniyle geçici ve sürekli çalışma kaybının toplam 240,123,80 TL olduğunun belirtildiği, dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunun değelendirilmesinden, davacının 240.123,80 TL maddi tazminat isteminin kabulü gerektiği sonucuna varıldığı, artırılan tazminat miktarı yönünden faize, miktar artırımına ilişkin dilekçenin davalı idareye tebliğ edildiği 08/08/2018 tarihinden itibaren hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının 240.123,80 TL maddi tazminat isteminin kabulüne, hükmedilen tazminatın 1.000,00TL'lik kısmının idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte, geriye kalan ve artırılan tazminat miktarı olan 239.123,80 TL maddi tazminatın ise miktar artırımına ilişkin dilekçenin davalı idareye tebliğ edildiği 08/08/2018 tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faizi ile birlikte hesaplanarak davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, hükmedilen çalışma gücü kaybı tazminatının fahiş ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu iddiasıyla temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; 11/04/2016 tarihinde Suriye ülkesinin kuzeyindeki DAEŞ terör örgütünün hakimiyetinde bulunan bölgeden fırlatıldığı tespit edilen roket mermisinin Kilis iline düşerek patlaması sonucunda davacı Orhan Çabuk'un yaralandığı anlaşılmaktadır.
Davacının yaralanması nedeniyle meydana gelen zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması istemiyle davalı idareye yaptığı 18/05/2016 tarihli başvurusu üzerine, Kilis Valiliği Zarar Tespit Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı ile davacıya 13.056,26 TL'nin ödenmesine karar verilmiş, davacı tarafından bu tutar kabul edilmeyerek 18/01/2017 tarihinde uyuşmazlık tutanağı imzalanmış ve bunun üzerine maddi zararlarının genel hükümler çerçevesinde karşılanması gerektiğinden bahisle, 13.056,26 TL önerisini içeren Kilis Valiliği Zarar Tespit Komisyonunun … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile 1.000,00 TL (miktar artırımı ile 240.123,80 TL) maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 25/10/2016 tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
17/07/2004 tarihinde kabul edilip, 27/07/2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un, 1. maddesinde, ''Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.''; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar; 7. maddesinde, ''Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar''; 8. maddesinin 1. fıkrasında, ''7 nci maddede belirtilen zararlar, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir.''; 9. maddesinde, ''Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir. Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır. Cumhurbaşkanı, nakdî ödemeye esas tutulan gösterge rakamını yüzde otuza kadar artırmaya veya kanunî sınıra kadar indirmeye yetkilidir. Bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemez. Nakdî ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve engellilik derecelerinin tespitine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.''; 12. maddesinde, "Komisyon, doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile yaptığı tespitten sonra 8 inci maddeye göre belirlenen zararı, 9 uncu maddeye göre hesaplanan yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerindeki nakdî ödeme tutarını, 10 uncu maddeye göre ifa tarzını ve 11 inci maddeye göre mahsup edilecek miktarları dikkate alarak, uğranılan zararı sulh yoluyla karşılayacak safi miktarı belirler. Komisyonca, bu esaslara göre hazırlanan sulhname tasarısının örneği davet yazısı ile birlikte hak sahibine tebliğ edilir. Davet yazısında hak sahibinin sulhname tasarısını imzalamak üzere otuz gün içinde gelmesi veya yetkili bir temsilcisini göndermesi gerektiği, aksi takdirde sulhname tasarısını kabul etmemiş sayılacağı ve yargı yoluna başvurarak zararının tazmin edilmesini talep etme hakkının saklı olduğu belirtilir. Davet üzerine gelen hak sahibi veya yetkili temsilcisi sulhname tasarısını kabul ettiği takdirde, bu tasarı kendisi veya yetkili temsilcisi ve komisyon başkanı tarafından imzalanır. Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya ikinci fıkraya göre kabul edilmemiş sayılması hâllerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenerek bir örneği ilgiliye gönderilir. Sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır.'' hükümleri bulunmaktadır.
Anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hallerinde yapılacak ödemeler" başlıklı 21. maddesinde de, "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara, altı katı tutarını geçmemek üzere, onda birinin doktor veya sağlık kurulu raporu ile belirlenen iş ve güce engel olma süresi ile çarpımı sonucunda belirlenecek tutarda, b) Çalışma gücü kaybı derece ve oranları için ekli cetvelde (EK-D) belirlenen katı tutarında, c) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır." kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davaya konu olayın nasıl gerçekleştiğine yönelik yapılan yazışmalar sonucu ... Zırhlı Tugay Komutanlığı tarafından roket saldırısının Suriye ülkesinin kuzeyindeki DAEŞ terör örgütünün hakimiyetinde bulunan farklı bölgelerden yapıldığının radar sistemi ile tespit edildiği belirtildiğinden, olayın kamu düzenini bozmayı amaçlayan bir terör eylemi olduğunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacı tarafından, terör örgütünce gerçekleştirilen saldırı sonucu yaralandığından bahisle oluşan zararın genel hükümlere göre tazmininin istenilmesi karşısında, olayda öncelikle idarenin hizmet kusurunun ya da kusursuz sorumluluk hallerinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir.
Nitekim, Dairemizin yerleşik içtihadı da; terör eylemi sonucu bir zarar ortaya çıkması durumunda, öncelikle söz konusu olayın meydana gelmesinde idareye atf-ı kabil bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk halinin bulunup bulunmadığının ortaya konulması, idarenin gerek hizmet kusuru gerekse kusursuz sorumluluk halinin olayda bulunmaması durumunda 5233 sayılı Kanun kapsamında gerekli inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği yönündedir.
Bu nedenle idarenin olay öncesi genel güvenlik hizmetlerine ilişkin kusurlu / kusursuz sorumluluğunun tespiti için olay öncesinde olaya ilişkin ihbar veya istihbari bilgi ve belge olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Olay öncesinde ve olaya özgü istihbari bilgi- belge var ise idarenin bu konuda özel bir önlem almaması neticesinde oluşan zarardan hizmet kusuru ilkesi uyarınca sorumlu tutulacağı açıktır.
Dava dosyası ile yakın tarihlere gerçekleşen benzer saldırılar nedeniyle açılan diğer dava dosyalarda bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden olaya özgü olarak davalı idarelere ulaşan herhangi ihbar ve istihbari bilginin bulunmadığı ve olaya neden olan roketin sınır dışından atıldığının tespit edildiği hususları göze alındığında idarelerinin hizmet kusuru sorumluluğundan söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca idari eylem ile davacının uğradığı zarar arasında illiyet bağı bulunmaması; bir başka ifadeyle zararın, idareye tümüyle yabancı üçüncü kişiler olan terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilmesi karşısında; davalı idarenin kusursuz sorumluluğundan da söz edilemeyeceği görülmektedir.
Her ne kadar davacı tarafından dava konusu olay nedeniyle uğradığı maddi zararların genel tazminat hukuku ilkeleri kapsamında sosyal risk ilkesine dayanılarak karşılanması gerektiği ileri sürülmüşse de; 5233 sayılı Kanun'un yürürlüğünden sonra meydana gelen ve idarenin kusur ya da kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı terör olaylarında da anılan Kanun uygulanarak, zarar miktarının 5233 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesine göre hesaplanması gerekmektedir.
Kilis Devlet Hastanesinin … tarih ve … numaralı Engelli Sağlık Kurulu Raporunda "sol tibia+fibula kırığı" tespitine yer verilerek davacının %48 oranında engel oranı bulunduğunun, Kilis Devlet Hastanesi Taburculuk Özet Formunda 11/04/2016 tarihinde yatış, 10/06/2016 tarihinde ise çıkış yaptığının, 10/06/2016 tarihli Kilis Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu Raporunda da 45 gün istirahatinin uygun olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararında; "Gösterge ve katsayı rakamlarının her yıl artış göstermesi nedeniyle, son işlem tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınmasının, tazminat alacaklısının lehine bir uygulama olduğu açıktır." tespit ve gerekçesine yer verilmiş olup, bu husus Dairemiz kararlarında da benimsendiğinden son işlem tarihi olarak uyuşmazlık tutanağı tarihinin esas alınması gerekmektedir.
Buna göre; Mahkemece yapılacak hesapta, uyuşmazlık tutanağı tarihindeki memur aylık kat sayısı ile (7000) gösterge rakamının çarpımı sonucunda bulunan miktarın; Yönetmeliğin 21. maddesinin (a) bendine göre 60 gün (her ne kadar hastanede yattığı süre ve istirahat raporu gözetildiğinde daha fazla olsa da mevzuat gereğince 6 katı tutarını geçmediğinden) ile çarpımının onda birinin hesaplanması sonucunda belirlenecek tutar ve (b) bendine göre davacının % 48 iş gücü kaybı oranının Ek-D cetvelde karşılık gelen katı (20) ile çarpımı sonucu bulunacak tutar toplanmak suretiyle belirlenecek maddi tazminatın davalı idarece ödenmesine karar verilmesi gerekirken, sosyal risk ilkesi esas alınarak genel hükümlere göre davacının geçici ve sürekli iş gücü kaybından kaynaklı maddi zararının tazminine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali ile davanın kabulü yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan; iş bu bozma kararı üzerine yapılacak hesaplama sonucu dava konusu işlemin iptali istemi hakkında yeniden hüküm kurulması ve hükmedilecek maddi tazminata, miktar artırımı ile istenilen tutar da dahil olmak üzere, dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiği de açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemei ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 05/10/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.