DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/9512 E.  ,  2023/4700 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/9512
Karar No : 2023/4700

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Kaymakamlığı
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Antalya ili, Muratpaşa ilçesinde, optisyenlik yapan davacı tarafından, optisyenlik müessesesine müracaat eden hastaya hatalı lens verdiğinden bahisle 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 6. ve 15. maddeleri uyarınca 09/02/2017- 09/05/2017 tarihleri arasında üç ay süreyle meslekten men edilmesine ilişkin Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; şikayetçi ...'nin almak istediği lenslerle ilgili olarak reçetenin mevcut olduğu, reçetede yazılı olan lens yerine hastaya sehven hatalı lens verilmiş ise de, idari yaptırıma dayanak teşkil eden kanun hükmünde reçetesiz gözlük satılmasının cezalandırılmış olduğu, davacının eylemine uyan bir yaptırımın bulunmadığı, bu itibarla da ceza hukukunda yer alan tipiklik şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; 5193 sayılı Kanun'da belirlenen idari yaptırım kararlarının, mahalli mülki amir tarafından verilebileceği, optisyen olarak çalışan davacının, 5193 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle aynı Kanun'un 15. maddesi uyarınca üç ay süreyle meslekten men edilmesine yönelik idari yaptırım kararının, Vali adına İl Sağlık Müdürü tarafından tesis edildiği, bu durumda, mahalli mülki amir olan Vali tarafından tesis edilmesi gerekirken bu konuda yetkisi bulunmayan İl Sağlık Müdürü tarafından tesis edilen dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı, istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının sonuç itibarıyla hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, reçetede yer almayan bir ürünün satıldığı, davacının bu nedenle tecziye edilmesinin gerektiği, aksi halde mesleki hataların cezasız kalacağı, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, Antalya ili, Muratpaşa ilçesinde bulunan ... Optik unvanlı işyerinin sahibi ve mesul müdürü olduğu, dava dışı ... tarafından, davacı hakkında, reçetesinde bulunan -7 numara lens yerine -3 numara lens verildiği iddiasıyla BİMER üzerinden şikayet başvurusunda bulunulduğu, akabinde Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü ekibince denetim başlatıldığı, şikayete konu reçete ve lenslerin denetim ekibince teslim alındığı, yapılan inceleme neticesinde Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, "reçetede yazılan kontakt lens numarası yerine farklı numaralı kontakt lens verildiği, buna istinaden Optisyenlik Hakkındaki Kanunun 15. maddesinde belirtilen cezai hükümlerin uygulanması gerektiği, kanun hükmüne göre işlem yapılarak müeyyide uygulanması, yapılan iş ve işlemler hakkında bilgi verilmesi" hususunun Muratpaşa Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğüne bildirildiği, bunun üzerine Muratpaşa Kaymakamlığının 07/02/2017 tarihli Oluru ile davacının 10.446,32 TL idari para cezası ile cezalandırıldığı, bu Olurun Muratpaşa Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısıyla İl Sağlık Müdürlüğüne bildirildiği görülmektedir.
Devamında, Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemiyle, davacı 09/02/2017 - 09/05/2017 tarihleri arasında üç ay süreyle meslekten men edilmiş, bu işlemin tebliği üzerine davacı tarafından, Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasında, dava dilekçelerinin, Danıştay'da daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından, fıkrada belirtilen konularda sırasıyla inceleneceği belirtilmiş; anılan fıkranın (f) bendinde ise, "husumet" ilk inceleme konuları arasında sayılmış; "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, davanın hasım gösterilmeden veya yanlış hasım gösterilerek açılması halinde, dava dilekçesinin, belirlenecek gerçek hasma tebliğ edileceği kurala bağlanmıştır.
Öte yandan, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere, optisyen unvanının kullanılması, optisyenlik mesleğinin icra edilmesi ve optisyenlik müessesesinin açılması ve işletilmesiyle ilgili usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş; "Optisyenlik mesleğini haiz kişiler" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, "Numaralı (mihraklı) gözlük camı ve gözlük çerçevesi satmak, gözlük montajı ve her türlü reçeteli lens satışı yapmak üzere optisyenlik mesleğini icra edebilmek için, optisyenlik alanında en az ön lisans seviyesinde meslekî eğitim ve öğretim veren yüksek okul mezunu olmak gerekir." hükmüne; "Optisyenlik uygulamaları" başlıklı 6. maddesinde, "Optisyenler, yalnız koruyucu gözlükleri, güneş gözlüklerini ve göz hastalıkları uzmanı tabipler tarafından verilen reçetelerde yazılı numaralı gözlük camlarını, her türlü lensleri, optik görme gereçlerini ve gözlük çerçevelerini satabilirler.
Optisyenlerin reçetesiz olarak numaralı gözlük camı satmaları, vermeleri veya tavsiye etmeleri, otorefroktometre ve keratometre gibi bilgisayarlı aletler ile olanlar da dahil olmak üzere her nevi göz ve görme muayene ve testleri yapmaları veya müesseselerinde bu işlere yarayan her türlü aletleri ve cihazları bulundurmaları yasaktır.
Optisyenler, gözlük veya gözlük camlarının muayene ve kontrolü veya tamiri konusunda ve reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamak için gerekli olan aletleri kullanabilirler.
Optisyenler, optisyenlik yaptıkları sürece müesseselerinde başka bir iş yapamaz ve müesseselerini muayenehane gibi kullandıramazlar.
Optisyenlik müessesesinde her türlü kontakt lens uygulanması yasaktır." hükmüne yer verilmiş; 15. maddesinin 2. fıkrasında, 6. maddede belirtilen yasaklara aykırı hareket eden optisyenlere 6.000,00 TL idari para cezası verileceği ve bu kişilerin üç ay süre ile optisyenlik mesleğini icra etmekten men edilecekleri; aynı maddenin 5. fıkrasında ise, bu Kanunda yazılı olan idari yaptırım kararlarının mahalli mülki amir tarafından verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılan davanın Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açıldığı, İdare Mahkemesince, davanın Muratpaşa Kaymakamlığı husumetiyle ele alınarak karar verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, dava konusu işlemi tesis eden Antalya Valiliğinin hasım konumuna alınıp, Muratpaşa Kaymakamlığının hasım konumundan çıkarılması ve Antalya Valiliği yönünden dosya tekemmül ettirildikten sonra uyuşmazlığın karara bağlanması gerekmektedir.
Bu durumda, yanlış hasım ile görülen dava neticesinde verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin gerekçeli olarak reddinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu idari işlemin Vali adına İl Sağlık Müdürü tarafından imzalandığı, işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılamada, İl Sağlık Müdürünün Vali adına söz konusu idari işlemi tesis etme yetkisinin bulunup bulunmadığı hususunun da araştırılarak karar verileceği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 25/09/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.