DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/8957 E.  ,  2023/7546 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/8957
Karar No : 2023/7546

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) :
1- … adına vesayeten, kendi adına
asaleten …
2- … (müteveffa)
3- … (müteveffa)
4- …
5- …
6- … (müteveffa)
7- …
8- …
9- …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Huk. Müş. …
Huk. Müş. …

TEMYİZ EDEN DAVALI YANINDA MÜDAHİL: …

İSTEMİN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca ve müdahil tarafından aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar vekili tarafından; Ordu Devlet Hastanesinde yapılan guatr ameliyatındaki hizmet kusuru nedeniyle müvekkili …'ın engelli hale geldiği ileri sürülerek … için 10.000,00 TL maddi, 500.000,00 TL manevi, eşi … için 400.000,00 TL manevi, çocukları …, …, …, … ve … için ayrı ayrı 100.000,00 TL manevi, kayınbabası … ve kayınvalidesi … için ayrı ayrı 50.000,00 TL manevi tazminatın 05/06/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. (Dava dilekçesinin sonuç kısmında davacılardan … için talep edilen manevi tazminat miktarı belirtilmemiş ise de, dilekçenin içeriğinden davacı …'ın diğer çocuklarının her biri için talep edilen 100.000,00 TL manevi tazminat miktarının davacı … için de geçerli olduğu anlaşılmaktadır.)
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapor ve Yüksek Sağlık Şurası kararı doğrultusunda olayda hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; bilirkişi raporlarında ameliyatın doğru endikasyonla yapılmış olduğu, servise alındıktan sonra dosyada mevcut takip formundan anlaşıldığı üzere hastanın iyi takip edilmiş olduğu, sonrasında gelişen hematomun basısına bağlı hastada ani solunum sıkıntısı geliştiği, mavi kod verildiği, hastanın nöbetçi genel cerrahi uzmanı ve ameliyatı yapan genel cerrah tarafından ameliyata alındığı, hastada meydana gelen hematomun yapılan ameliyatın komplikasyonu olduğunun ve komplikasyonun iyi takip edildiğinin belirtilmiş olması karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamasa da, ameliyattan önce risklerin anlatılıp hastadan yazılı onam alınmasının zorunlu olduğu, tiroid ameliyatı olan Feyziye Yaşar'a imzalatılan kolesistektomi onam formunun usulüne uygun olarak alınmış aydınlatılmış onam formu olarak kabulüne imkan bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminata yönelik istinaf başvurusunun reddine, manevi tazminata yönelik istinaf başvurularının kabulüne, İdare Mahkemesi kararının söz konusu kısmının kaldırılmasına ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi ile toplam 460.000,00 TL (Feyziye Yaşar için 100.000,00 TL, eşi … için 100.000,00 TL, çocukları …, …, …, ..., … ve … için her biri adına 40.000,00 TL, kayınvalidesi … ve kayınbabası … için her biri adına 10.000,00 TL) manevi tazminatın merciine tevdi kararının davalı idareye tebliğ edildiği 13/07/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle maddi tazminata da hükmedilmesi gerektiği, hükmedilen manevi tazminat miktarının yetersiz olduğu; davalı idare tarafından, bilirkişi raporlarında da tespit edildiği üzere olayda hizmet kusurunun ve illiyet bağının bulunmadığı, tazmin sorumluluğu için gereken şartların oluşmadığı; müdahil tarafından, ameliyatla ilgili gerekli bilgilendirmenin yapıldığı, ameliyat sonrası servise teslim edilmeden önce yapılan kontrolde hastanın kanama ve solunum sıkıntısı gibi bir probleminin görülmediği belirtilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacılardan …'ın multinodüler guatr tanısı konularak 07/05/2014 tarihinde Ordu Devlet Hastanesinde ameliyat edildiği, yapılan bilateral total tirodiektomi (tiroid bezinin alınması) ameliyatı öncesinde davacı tarafından imzalanan onamın kolesistektomi (safra kesesinin alınması) ameliyatına yönelik olduğu, ameliyat sonrası takibi devam ederken davacının solunum sıkıntısı yaşamaya başladığı, mavi kod verilerek müdahale edildiği, tekrar operasyona alındığı, kanamanın kontrol altına alınmasının ardından yoğun bakım tedavisi gördüğü, 21/05/2014 tarihli MR incelemesine ilişkin raporda hipoksik iskemik ensefalopati bulgularının mevcut olduğu, 09/06/2014 tarihinde genel durumunun kötü olması ve trakeostomi açılamaması nedeniyle yakınlarının isteği üzerine İstanbul Medipol Hastanesine götürülmek üzere taburcu edildiği, burada yoğun bakım ünitesinde gördüğü tedavinin ardından taburcu edildiği ve Ordu Devlet Hastanesince düzenlenen 02/10/2014 tarihli sağlık kurulu raporunda ensefalopati teşhisiyle %98 engel oranının belirlendiği, olayda hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada verilen merciine tevdi kararının davalı idareye tebliğinin ardından herhangi bir cevap verilmemesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayla ilgili ceza soruşturması kapsamında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; ameliyatın endikasyonu bulunduğu, kanamanın komplikasyon olduğu, ameliyat sonrası hemşire tarafından takibin düzenli olarak yapıldığı ve bulguların normal seyrettiği, aniden geliştiği belirtilen solunum sıkıntısına gereken acil müdahalenin yapıldığının kayıtlı olduğu, sağlık görevlilerine atfı kabil ihmal ya da kusur tespit edilmediği belirtilmiştir. (Öte yandan; UYAP'ta yapılan araştırmadan, ceza soruşturması kapsamında daha sonra Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan 05/06/2018 tarihli raporda da kanamanın operasyon sonrası komplikasyon olduğu, aniden başlayabileceği, eğer boyunda şişlik ve morluk olmazsa anlaşılmasının zor olabileceği, solunum zorluğunun sinir hasarından da kaynaklanabileceği, olayda geç müdahaleden bahsedilemeyeceği yönünde değerlendirmelerin mevcut olduğu anlaşılmaktadır.)
İdare Mahkemesince, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Yüksek Sağlık Şurasınca alınan … tarih ve … sayılı kararda ise; "tiroid ameliyatı yapılacak olan hastaya kolesistektomi onam formu imzalatılmış olmasının özensizlik olduğu, tiroidektomi komplikasyonları ile ilgili aydınlatmak için hastaya tiroidektomi onam formu imzalatılması gerektiği; ameliyatın doğru endikasyonla yapılmış olduğu, hasta servise alındıktan sonra dosyada mevcut takip formundan anlaşıldığı üzere iyi takip edilmiş olduğu, sonrasında gelişen hematomun basısına bağlı hastada ani solunum sıkıntısı gelişmiş olduğu, mavi kod verildiği ve hastanın nöbetçi genel cerrahi uzmanı ve ameliyatı yapan genel cerrah tarafından ameliyata alındığı, hastada meydana gelen hematomun yapılan ameliyatın komplikasyonu olduğu, komplikasyonun iyi takip edildiği, bu nedenle uygulanan cerrahi müdahale ve sonrasındaki takiplerle ilgili hastanın ameliyatını yapan doktorlar ve diğer sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
İdare Mahkemesince, yukarıda aktarılan değerlendirmeler doğrultusunda olayda hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir. Davacılar tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge İdare Mahkemesince aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği yönündeki yukarıda aktarılan gerekçeyle istinaf başvurularının kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş ve toplam 460.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesi, 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyiz İstemine Konu Kararın, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Kararın, Manevi Tazminat İstemlerinin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacılar yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.
Dava konusu olayda, sunulan sağlık hizmetinin tıbben uygun bir şekilde yürütüldüğünün olayla ilgili olarak düzenlenen bilirkişi raporlarında açık bir şekilde tespit edilmesi ve uğranılan manevi zararın aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklandığı dikkate alındığında, Bölge İdare Mahkemesince takdir edilen toplam 460.000,00 TL manevi tazminat miktarının, olayın ve zararın meydana geliş şekline göre yüksek olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, tüm davacılar açısından manevi tazminatın miktarı yönünden yeniden bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmında hükmedilen manevi tazminatın miktarı yönünden hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP'ta yapılan araştırmadan ve MERNİS'ten alınan nüfus kayıt örneğinden davacı Hikmet Yaşar'ın 03/05/2023 -daha sonra davacı ... vasi olarak tayin edilmiştir-, … 'ın 18/06/2020, …'ın 12/11/2016 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; vefat eden davacılar yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işlem yapılması gerektiği de açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların ve müdahilin temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının maddi tazminata ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminata ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 27/11/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.