DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7802 E.  ,  2023/5095 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7802
Karar No : 2023/5095

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaktayken hakkında yapılan güvelik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle özel güvenlik kimlik belgesinin (çalışma izni) iptal edilmesine yönelik İstanbul Valiliği Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve ...sayılı kararının iptali ile özel güvenlik kimlik kartının ve sosyal haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; yapılan güvenlik soruşturması ve araştırması neticesinde FETÖ/PDY Terör Örgütüne aidiyet, iltisak ve irtibatı olduğu kanaatine varılan davacıya ait özel güvenlik kimlik belgesinin (çalışma izni) iptaline ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdare Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; Bylock kullanmadığı, adına olan hatların belirli olduğu ve bu hatlar dışında adına alınan hatlarla alakasının olmadığı, kararın Valilik tarafından değil İçişleri Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiği bu nedenle yetkisiz idare tarafından işlem tesis edildiği, hattın kendisi tarafından kullanılmış olup olmadığı araştırılmadan karar verildiği, hakkında kovuşturma olmadığı, tutuklama ya da gözaltı kararı olmadığı, mevcut soruşturmanın KYOK ile sonuçlanacağına inandığı, FETÖ/PDY ile irtibatı ya da iltisakı olmadığı, hakkında başka herhangi bir hususta işlem yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde, 'FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı' olduğuna dair istihbari bilgiye istinaden özel güvenlik kimlik kartının iptal edilmesine ilişkin … tarih ve ...sayılı kararın kendisine ilişkin kısmının iptali ile özel güvenlik kimlik kartının ve sosyal haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ile özel güvenlik izninin verilmesine, bu hizmeti yerine getirecek kişi ve kuruluşların ruhsatlandırılmasına ve denetlenmesine ilişkin hususlar düzenlenmiş; 10. maddesinde, "Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.
b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.
c) 18 yaşını doldurmuş olmak.
d) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;
1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.
2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.
...
f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.
g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.
h) Güvenlik soruşturması olumlu olmak" hükümleri; 11. maddesinde, "Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14. maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir. Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.
Göreve başlayan özel güvenlik görevlileri işveren tarafından onbeş gün içinde valiliğe bildirilir.
Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir." hükmü, aynı maddenin, 680 sayılı KHK'nin 70. maddesi ile eklenen 6. fıkrasında, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı olduğu tespit edilen kişiler, özel güvenlik alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışamazlar." hükümleri; "Kimlik" başlıklı 12. maddesinde, "Özel güvenlik görevlilerine valilikçe kimlik kartı verilir..." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 17/07/2012 tarihli ve Bakanlık Genelge No:2012/42, EGM Genelge No:2012/71 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi'nin "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması" başlıklı bölümünde yer alan "Usûl" alt başlıklı 6.1. maddesinin (ç) bendinde; "5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (d) bendinde belirtilen şartları taşımasına rağmen hakkında yapılan güvenlik soruşturması olumsuz olan şahıslara çalışma izni verilip verilmemesine il özel güvenlik komisyonu karar verebilecektir." düzenlemesi yer almıştır.
Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 17. maddesinin 9. fıkrasında, "Özel güvenlik görevlisi ve yönetici olacaklar hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması temel eğitim sertifikasının düzenlendiği tarihten, beşinci ve altıncı fıkralarda belirtilen kişiler için ise başvuru tarihinden itibaren her beş yılda bir yenilenir. Özel güvenlik görevlilerinde ve yöneticilerde aranan şartlardan herhangi birisinin kaybedildiğinin tespiti halinde kimlik kartı ve çalışma izni Bakanlıkça/valiliklerce iptal edilir. " kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; kanun koyucu tarafından 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Uygulama Yönetmeliğinde özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar düzenlenmiş, bu kişiler hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucuna göre çalışma izni düzenleneceği ya da var olan çalışma izninin sona erdirileceği ifade edilmiştir.
Ayrıca, kanun koyucu tarafından Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 10. maddesinde özel güvenlik görevlisi olmaya engel suçların ve cezaların sayıldığı ve Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak, affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak şartlarına yer verildiği, dolayısıyla kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olmanın, hangi suçlardan dolayı mahkum olmanın ve hangi suçlardan soruşturma ve kovuşturma altında bulunmanın özel güvenlik görevlisi olmaya engel olduğunun kanun koyucu tarafından açıkça belirlendiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı/iltisaklı olduğunun tespiti sebebiyle 'silahlı terör örgütüne üye olma' suçundan ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ... ve ... esaslarına kayden soruşturmalar açıldığı, söz konusu suçun 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin (3) numaralı alt bendi gereğince özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya engel sayılabilmesi için işlem tarihi olan 24/05/2017 itibarıyla bu suç nedeniyle derdest soruşturmanın veya kovuşturmanın bulunması gerektiği, ancak dosyada anılan soruşturmaların hangi tarihte açıldığına yönelik bir bilginin yer almadığı görülmektedir.
Dolayısıyla, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan bir soruşturmanın güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesine neden olması ve mevzuatta düzenlenen çalışmaya engel sayılabilmesi için, işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan düzenlemede anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunması ya da bu suçlardan mahkum olunması şartlarının arandığı dikkate alındığında, davacının durumunun bu kapsama girip girmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmekte olup; Mahkeme tarafından, davacı hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/93667 ve 2017/85318 esaslarına kayden açılan soruşturmaların 24/05/2017 tarihinden önce mi sonra mı açıldığının araştırılıp netleştirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 04/10/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.