DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6921 E.  ,  2021/1741 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6921
Karar No : 2021/1741

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …'e velayeten … ve …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diş ağrısı nedeniyle 17/04/2013 tarihinde Altınyayla Devlet Hastanesi Diş Polikliğine başvuran ve dişi çekilen davacı …'in çekilen dişin yerinin apse yapması sebebiyle yapılan iğne neticesinde sağ bacağında ağrı ve aksama meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek 20.000,00 TL (miktar artırım ile 232.814,78 TL) maddi, 80.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 100,000,00 TL (miktar artırım ile 312.814,78 TL) tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya yönelik olarak hazırlanan 07/05/2015 tarihli bilirkişi raporunda, diş çekiminden 4 gün sonra gelişen apse nedeniyle başvurulan hastanede diş hekimi tarafından reçete edilen klindan ampulün kalçadan yapılmasını müteakip sağ siyatik sinir hasarına bağlı sağ ayak bileğinde kuvvet kaybı geliştiği, …'in sağ siyatik sinir hasarına neden olan kas içi ilaç enjeksiyonunun ilgili sağlık personeli tarafından uygun anatomik bölgeye yapılmadığı konusunda hekim tarafından tespit edilmiş somut tıbbi bilgi, bulgu veya ifade bulunmadığı, kas içi ilaç enjeksiyonunu yapan sağlık personelinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı uygulaması tespit edilmemekle birlikte sağlık personelleri …, … ve … ifadelerinde hastada düşük ayak geliştiğini gördüklerini, hastanın annesini uyardıklarını belirtip hekime haber verdiklerine dair bir kaydın ve hekimin hastayı uygun bir merkeze sevk ettiğine dair dava dosyasında herhangi bir belge olmadığı görülmekle, bu durumun hizmet kusuru olarak değerlendirildiği, konu hakkında aileye bilgi verildiğinin ve ailenin uyarıları dikkate aldığının kabulü durumunda hizmet kusurundan bahsedilmesinin de mümkün olmadığı, hastanın yaşı ve ailenin sosyoekonomik seviyesi göz önüne alındığında hastanın ve/veya ailenin enjeksiyon nöropatisini anlamada güçlük çekeceği, hemşire ve sağlık personelinin de şikayet olmaksızın bu durumu farketmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla enjeksiyon nöropatisi konusunda hizmet dışı faktörlerin de bulunduğunun kabulü gerektiği, özetlenen bilgi ve bulgular çerçevesinde somut olayda davalı kurumun %10 kusurlu olduğu, %90 oranında kurumun ve sağlık personelinin denetimi haricindeki söz konusu klinik tablonun etkeni olduğunun kabulü gerektiği, ortaya çıkan enjeksiyon nöropatisinin bir tıbbi komplikasyon olarak kabul edilmesinin uygun olduğu yönünde görüş bildirildiği, bilirkişi raporunda belirtilen enjeksiyon nöropatisi konusunda aileye bilgi verildiği ve hastanın uygun bir merkeze sevk edildiği hususunda bilgi olmadığının tespiti üzerine Mahkemece yapılan ara kararlara cevaben gelen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, belirtildiği şekilde bir sevk durumunun bulunmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde ve belirtilen oranda hastanın uygun bir merkeze sevk edilmemesi nedeniyle davalı idarenin kusurlu olduğu, davacının genel beden gücünün kayıp oranının %31 olarak belirlendiği 05/01/2016 tarihli engelli sağlık kurulu raporu doğrultusunda çalışma gücü kaybı tazminat miktarının hesaplanması amacıyla dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, düzenlenen raporda davacının iş göremezlik zararının 23.281,47 TL olarak hesaplandığı, bu tutar ile takdiren 50.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, maddi gerçeğe aykırı karar verildiği, hesaplanan tazminatın %90'ı oranında indirim yapıldığı, tedavi amacıyla hastaneye başvuran ve sağlık görevlilerinin telkinlerine uyduğundan şahsının kusurlandırılamayacağını, davalının kusuru olmasaydı söz konusu zararın hiç doğmayacağı, hesaplamanın yanlış yapıldığı, asgari geçim indiriminin hesaplanmadığı, takdir edilen manevi tazminat tutarının az olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, zarar ile idari eylem arasındaki illiyet bağının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerektiği, davacının Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevkinin yapıldığının resmi belgelerle sabit olduğu, hesaplamada hata yapıldığı, kişinin çalışmaya başlayacağı yaştan itibaren hesap yapılması gerektiği, dava konusu olayda bir hizmet kusuru bulunmadığı, hükmedilen manevi tazminata faiz işletilemeyeceği, işletilecekse de ancak hüküm tarihinden itibaren hesaplanabileceği, fahiş olan miktardan indirim yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :
Davacı …'in, 17/04/2013 tarihinde diş ağrısı nedeniyle Altınyayla Devlet Hastanesi diş polikliniğine başvurduğu, bu başvuru neticesinde dişinin çekildiği, diş çekiminden 3-4 gün sonra çekilen dişin yeri apse yaptığından tekrar Altınyayla Devlet Hastanesine başvurduğu, diş hekimi tarafından kas içi tedavisine karar verildiği ve 10 adet Klindan isimli antibiyotik iğne reçete edildiği, bu iğnenin ilkinin sağ kalçasından yapılmasından sonra davacının sağ bacağında ağrı ve aksama meydana geldiği, Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Anabilim Dalının 23/05/2013 tarihli EMG raporunda, sağda siyatik sinir lezyonu ile uyumlu bulgular saptandığı, 04/06/2013-04/07/2013 tarihleri arasında Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Uygulama ve Araştırma Hastanesinde fizik tedavi programı uygulandığı, Sivas Numune Hastanesinin … tarih ve … sayılı engelli sağlık kurulu raporuna göre kas ve iskelet sisteminden kaynaklı %32 oranında engelinin olduğu, sonrasında 17/01/2014 kayıt tarihli dilekçe ile, söz konusu olaydaki hizmet kusuru nedeniyle çalışma gücü kaybına uğradığından bahisle bu zararın tazmin edilmesi istemiyle davalı idareye başvuruda bulunduğu, bu başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.

A) TEMYİZ İSTEMİNE KONU İDARE MAHKEMESİ KARARININ, DAVACININ MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİ YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, davacının manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) TEMYİZ İSTEMİNE KONU İDARE MAHKEMESİ KARARININ, DAVACININ MADDİ TAZMİNAT İSTEMİ YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:
Uyuşmazlıkta, olaya yönelik olarak bir Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Cerrahisi Anabilim Dalı öğretim üyesi ile aynı Fakültenin Beyin Cerrahisi Anabilim Dalı öğretim üyesi ve Kayseri Adliyesinde görevli bir adli tıp uzmanı tarafından hazırlanan 07/05/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle, "diş çekiminden 4 gün sonra gelişen apse nedeniyle başvurulan hastanede diş hekimi tarafından reçete edilen klindan ampulun kalçadan yapılmasını müteakip sağ siyatik sinir hasarına bağlı sağ ayak bileğinde kuvvet kaybı geliştiği, İlknur Çelik'in sağ siyatik sinir hasarına neden olan kas içi ilaç enjeksiyonunun ilgili sağlık personeli tarafından uygun anatomik bölgeye yapılmadığı konusunda hekim tarafından tespit edilmiş somut tıbbi bilgi, bulgu veya ifade bulunmadığı, kas içi ilaç enjeksiyonunu yapan sağlık personelinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı uygulaması tespit edilmemekle birlikte sağlık personelleri …, … ve … ifadelerinde hastada düşük ayak geliştiğini gördüklerini, hastanın annesini uyardıklarını belirtip hekime haber verdiklerine dair bir kaydın ve hekimin hastayı uygun bir merkeze sevk ettiğine dair dava dosyasında herhangi bir belge olmadığı görülmekle, bu durumun hizmet kusuru olarak değerlendirildiği, konu hakkında aileye bilgi verildiğinin ve ailenin uyarıları dikkate alındığının kabulü durumunda hizmet kusurundan bahsedilmesinin de mümkün olmadığı, hastanın yaşı ve ailenin sosyoekonomik seviyesi göz önüne alındığında hastanın ve/veya ailenin enjeksiyon nöropatisini anlamada güçlük çekeceği, hemşire ve sağlık personelinin de şikayet olmaksızın bu durumu farketmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla enjeksiyon nöropatisi konusunda hizmet dışı faktörlerin de bulunduğunun kabulü gerektiği, özetlenen bilgi ve bulgular çerçevesinde somut olayda davalı kurumun %10 kusurlu olduğu, %90 oranında kurumun ve sağlık personelinin denetimi haricindeki söz konusu klinik tablonun etkeni olduğunun kabulü gerektiği, ortaya çıkan enjeksiyon nöropatisinin bir tıbbi komplikasyon olarak kabul edilmesinin uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiş, rapordaki "konu hakkında aileye bilgi verildiğinin ve ailenin uyarıları dikkate alındığının kabulü durumunda hizmet kusurundan bahsedilmesinin de mümkün olmadığı" yönündeki tespit nedeniyle, küçüğün daha kapsamlı başka bir hastaneye sevk edilip edilmediğine yönelik Mahkemece yapılan ara karara verilen cevaptan, dava konusu olaydan sonra 22/05/2013 tarihinde kalça ve uyluk düzeyinde siyatik sinir yaralanması tanısıyla Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesine sevkin yapıldığı, dolayısıyla olayda ailenin bilgilendirilmediğinin kabulü ile davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesince davacının maddi zararının hesaplanması amacıyla bilirkişiden rapor alındığı ve söz konusu rapor doğrultusunda maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği, ancak, 13/04/2016 kayıt tarihli hesap bilirkişi raporunda, PMF 1931 hayat tablosu esas alınarak, olay tarihinden bu hayat tablosuna göre belirlenen muhtemel ömür süresinin sonuna kadar, aktif ve pasif dönem ayrımı olmaksızın ve aktif dönemde asgari geçim indirimi uygulanmaksızın maddi zarar hesabı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Anılan rapor hükme esas alınabilecek nitelikte olmayıp İdarenin bir etkinliği veya faaliyeti nedeniyle vücut bütünlüğü kısmen veya tamamen ihlal edilen davacının uğramış olduğu iş gücü kaybından kaynaklanan maddi zararı yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanmalıdır:
Tazminat hesabına esas bakiye ömrün belirlenmesinde ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosunun esas alınması gerekir.
Maddi zararın, küçüğün çalışma hayatına katılacağı 18 yaşını doldurduğu tarihten yukarıda belirtilen tabloya göre muhtemel bakiye ömrünün sonuna kadar olan dönemle sınırlı olarak hesaplama yapılmalıdır.
Küçüğün 18 yaşını tamamlayacağı tarihten bilirkişi raporunun yeniden düzenleneceği tarihe kadar olan dönemde (işlemiş aktif dönem), asgari geçim indirimi dahil, o tarihlerde yürürlükte olan asgari ücretler dikkate alınmalı, bu şekilde belirlenecek miktara iskontoya tabi tutulmaksızın doğrudan kalıcı iş gücü kaybı oranı (%31) uygulanmalıdır.
Bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten, küçüğün aktif çalışma yaşının sonuna kadar (60 yaşını tamamlayacağı tarihe kadar) olan aktif dönemdeki (işleyecek aktif dönem) zararın ise, asgari geçim indirimi dahil bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl %10 arttırılmak ve % 10 iskontoya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.
Ayrıca, küçüğün 60 yaşını tamamladığı tarihten muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de zararın oluşacağı ve bu zararın asgari ücret düzeyinde bir zarar olacağının kabulü gerekmekte olup, pasif dönem zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığı olduğundan, ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif dönem zararının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır.
Pasif dönemde küçüğün maddi zararı, asgari geçim indirimi hariç bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl % 10 artırılmak ve % 10 iskontaya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanmalıdır.
Bu durumda, Mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle davacının zararının belirlenmesi gerekirken, hükme esas alınacak yeterlilik ve nitelikte bulunmayan hesap bilirkişisi raporuna dayanılarak davacının maddi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Davanın kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacının manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.