DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6828 E.  ,  2021/3429 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6828
Karar No : 2021/3429

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adına asaleten …'a ve
…'a velayeten …,
…
VEKİLLERİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …
Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları olan …'ın … Hastanesi'nde 04/07/2011 tarihinde yapılan eforlu EKG testi neticesinde kötüleşerek vefat etmesi olayında sağlık hizmetinin kusurlu işlediğinden bahisle eş ... için 326.898,18 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi, çocukları … için 50.694,77 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi, …. için 79.091,78 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi, … için 147.945,30 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminatın 04/07/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacıların yakını müteveffa ...'a uygulanan tıbbi işlemlerde kusur olup olmadığını tespiti amacıyla alınan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nun 25/11/2015 tarih ve 4987 sayılı kararında "efora başlamadan önceki ilk EKG de V1-V5 arası QS formu, ve 1-2 mm ST segment yüksek yüksekliği (subakut myokard infarktüsü, geçirilmiş anterior Myokard infarktüsü ve sol ventriküle anevrizması), efor testinin ilk 3 dakikasından eforun sonlarına kadar olan dönemde yoğun parazit nedeniyle EKG değerlendirmesinin mümkün olmadığı, rahatlama 1-2-3, efor sonrası dönem trasleri benzer bulguları göstermekle beraber, rahatlama 3 (zaman 7.37 sn) trasesinde V2-V3-V4 derivasyonlarında ST yüksekliğinin arttığının görüldüğü, efor testinde ventriküler fibrilasyonuna veya taşikardisine rastlanılmadığı, göğüs ağrısı ile müracaat eden hastanın öncelikle müşahade altına alınarak kardiak panel enzimleri ile ekg incelemesinin yapılması ve sonrasında 4 saat içinde yeniden kontrol kardiak enzimlerinin değerlendirilmesi ve bu arada EKG trase kayıtları ile hastanın takip edilmesi gerekirken bu yaklaşımı göstermeyerek hastadan direkt eforlu test istenilmiş olması nedeniyle Kardiyoloji Uzmanı Dr. F.F.T.'nin kusurlu olduğu" şeklinde görüş bildirildiği, yapılan tıbbi uygulamalarda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varılarak 28/03/2016 tarihli hazırlanan hesap bilirkişisi raporunda, ...'ın ölümü sebebiyle gerçekleşen destekten yoksun kalma zararının ... için 326.898,18 TL, ... ... için 50.694,77 TL, ... ... için 79.091,78 TL ve ... için 147.945,30 TL hesap edildiği, manevi tazminat ist... gelince, davacıların yakını ...'ın vefatı nedeniyle yaşadıkları acı, sıkıntı, elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletme amacıyla ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde ... için 25.000,00 TL, ..., ... ve ...'ın her biri için ayrı ayrı 20.000,00 TL olmak üzere toplam 85.000,00 TL manevi tazminatın ve hükmedilen maddi tazminatın idareye başvuru tarihinden (09/05/2014) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, olayda ihtiyari dava arkadaşlığı olduğundan bir başka ifadeyle mecburi dava arkadaşlığı olmadığından Mahkeme kararının nispi harcın tamamlattırılmasına ve vekâlet ücretine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, herkesin payına düşen miktarın belirlenerek vekâlet ücretininde toptan değil herkese verilecek ücretin kararda ayrı ayrı belirlenmesi suretiyle her bir davacı için nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ve kararın harca ilişkin kısmının davacıların yatırdığı miktar iade edilerek davalı taraftan alınması şeklinde yazılması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunun hükme esas alınamayacağı, eforlu EKG testine tipik EKG tetkiki neticesinde karar verilemeyen hastalarda tanının netleştirilmesi için başvurulduğu, olayda da bu durum olduğundan hizmet kusuru bulunmadığından maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi için gerekli şartların oluşmadığı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ….
DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmının onanmasına, maddi tazminata ve faize ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesi'nce, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların yakını 1966 doğumlu müteveffa, 04/07/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikayetiyle Karabük Şirinevler Devlet Hastanesi kardiyoloji polikliniğine saat 09:25'de müracaat etmiştir. Kardiyoloji uzmanı Dr. ... Tipi tarafından yapılan muayene sonucunda hastadan “kardiovasküler stres testi” istenilmesi akabinde aynı gün saat 14:33'de yapılan eforlu EKG testinde dinlenme 3. dakikada aniden hasta fenalaşmıştır. Kişide ventriküler fibrilasyon tespit edilerek defibrilasyon yapılması sonucunda hastada belirgin bradikardi izlenmiştir.
Acil olarak yoğun bakıma alınarak resüsitasyona başlanılmış, resüsitasyon sırasında defalarca ventriküler fibrilasyon gelişen hastada sağ femoralden geçici kalp pili takılmış, anestezi uzmanı tarafından entübe edilerek ventilasyon sağlanılmış, işlem sırasında yaklaşık 4-5 kere defibrile edilen hastanın normal sinüs ritmi sağlanamamış ve uygulanan 50-60 dakikalık resüsitasyona rağmen 04/07/2011 tarihinde saat 15.10'da vefat etmiştir.
Kardiyoloji uzmanı Dr. ... Tipi tarafından, "hastanın kardiyoloji polikliniğe atipik karakterde göğüs ağrısı nedeniyle başvurduğu, şikayeti değerlendirilip anamnezi alındıktan sonra muayene edilip EKG ve transtorasik EKO'sunun değerlendirildiği, mevcut bulgularda akut koroner sendrom bulgusu izlenmeyen hastaya dünya genelinde uygulanan kardiyoloji havuzlarının da önerdiği gibi kardiyak stres testi uygulamaya karar verildiği, en uygulanabilir ve güvenli stres testlerinden biri olan eforlu EKG testinin hastaya uygulandığı, güvenli olmasına rağmen dünya çapındaki bilimsel yayınlarda da belirtildiği gibi bu testin en nadir ve en korkulan komplikasyonunun ölüm olduğu, dava dosyasında bilirkişi tarafından yapılması gerektiği belirtilen acil koroner anjiografi uygulaması için hastada endikasyon oluşturan bir tıbbi gerekçe bulunmadığı, aksine bu koşullarda başvurmuş bir hastayı acil koroner anjiyografiye sevketmenin gereksiz ve hatta hatalı bir tıbbi uygulama oluşturacağı, koroner arter hastalığı tanı ve tetkik süreci kardiyoloji uzmanlığının sorumluluğunda olan bir konu olduğundan konu ile ilgili bilirkişi olarak tıbbi açıdan bir kalp ve damar cerrahisi uzmanının değil bir kardiyoloji uzmanın görüşünün alınması gerektiği" yolunda beyanda bulunulmuştur. İdare Mahkemesince alınan Adli Tıp Kurumu raporu ile kusuru tespit edilen hekime dava ihbar edilmesine rağmen davaya müdahil olunmamıştır.
Adli yargıda davacılar tarafından yapılan hayat sigortası nedeniyle sigorta şirketine karşı açılan alacak davasında Sulh Hukuk Mahkemesince alınan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğine ilişkin olarak hazırlanan bilirkişi raporu ile 11/03/2014 tarihinde hekimin tıbbi uygulamasının kusurlu olduğunun öğrenilmesi akabinde 07/05/2014 tarihinde idareye tazminat istemli başvuru yapılmış, idare cevap verilmeyerek reddi üzerine 16/07/2014 tarihinde dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin, eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
İdarenin kamu hizmetinin yürütülmesinden doğan zarardan sorumlu tutulmasını gerektiren kuramlardan birisi hizmet kusurudur. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarla hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Anayasa'nın 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, 56. maddesinde de Devletin, herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi'nin 2. maddesinde, herkesin yaşam hakkının yasanın koruması altında olduğu belirtilmekle, yaşam hakkının korunması devletlere bir yükümlülük olarak öngörülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi kararının, hizmet kusuru saptamasına ilişkin kısmının incelenmesi;
Meydana gelen olayda, göğüs ağrısı ile müracaat eden hastanın öncelikle müşahade altına alınarak kardiak panel enzimleri ile ekg incelemesinin yapılması ve sonrasında 4 saat içinde yeniden kontrol kardiak enzimlerinin değerlendirilmesi ve bu arada EKG trase kayıtları ile hastanın takip edilmesi gerekirken bu yaklaşımı göstermeyerek hastadan direkt eforlu test istenilmiş olması nedeniyle Kardiyoloji Uzmanı Dr. ... Tipi'nin kusurlu olduğunun bilirkişi raporunda belirtilmesi akabinde görevini gereği gibi yerine getirmeyen sağlık personelinin sebep olduğu zarardan davalı idarenin hizmet kusuru ilkesi uyarınca sorumlu olduğu açıktır.
İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin temyiz isteminin incelenmesi;
Temyize konu Mahkeme kararının, manevi tazminatın kabulüne ilişkin kısmında, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davalı idarenin bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminata ilişkin temyiz isteminin incelenmesi;
Bilindiği gibi, destekten yoksun kalma tazminatı, desteğini kaybeden kimseye, diğer bir ifadeyle ölen kimsenin yakınlarına, ölüm olayından önceki sosyal ve ekonomik yaşam düzeyinin devamını sağlayacak bir miktar para ödenmesini ifade etmektedir.
Destekten yoksun kalma tazminatının şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmeseydi; zarar gören, mal varlığı açısından hangi durumda bulunacak idiyse, o durumun yeniden kurulması olup; zarar, eğer destek ölmeseydi, destekten yoksun kalanın gelecekte faydalanacağı yardımı tespit etmek amacıyla belirlenir. Burada karşılanması gereken gerçek zarar, desteğin davacıya sağlayacağı yardımların toplamıdır.
Mahkemece hükme esas alınan 28/03/2016 tarihli hesap bilirkişi raporu, hesaplama yöntemi bakımından hükme esas alınabilecek nitelikte olmayıp, İdare Mahkemesince, zarar miktarının tespiti amacıyla aşağıda yer verilen hususlara göre bilirkişi ek raporu alınması gerekmektedir.
Öncelikle, söz konusu raporda bakiye ömür belirlenmesinde PMF 1931 Hayat Tablosunun esas alındığı görülmektedir.
Destekten yoksun kalma zararı, özü itibarıyla varsayımsal verilere dayanılarak hesaplanmakta ise de; bilirkişi raporunun ilgililerin gerçek maddi zararlarını göstermesi için raporda gerçeğe en yakın ve güncel verilerin kullanılması esastır. Bu nedenle, tazminat hesabına esas bakiye ömrün belirlenmesinde ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 tablosunun esas alınması gerekir.
Davacılara ödenecek destekten yoksun kalma tazminatı hesaplanırken desteğin kendisine ve raporun hazırlandığı 2016 tarihinde anne ve babası hayatta ise anne ve babasına da pay ayıracağı hususu dikkate alınmalıdır. Bu paylaşım yapılırken desteğe 2 pay, eşe 2 pay, çocukların her birine 1 pay, anne ve babaya 1'er pay ayrılarak tazminat miktarının hesaplanması gerekmektedir.
Bununla birlikte, olayda, davacıların murisinin Karabük Ticaret ve Sanayi Odasında veznedar olarak çalışmakta iken idarenin hizmet kusuru sonucunda hayatını kaybetmesi nedeniyle emsal ücret olarak veznedar kadrosunun ücretinin esas alınması gerektiği, emsal muhasebe memuru maaşının esas alınamayacağı, bilirkişi raporunda davacılar tarafından sunulan ve emsal muhasebe memurunun ücret ve ikramiye bilgisinin yer aldığı bilgiler kullanılmak suretiyle hesaplama yapıldığı, kadrosu veznedar olan kişiye ücret açısından emsal olarak muhasebe memurunun esas alınmasının yerinde olmadığı, davacı ile emsal konumda bulunan bir veznedara ait ücret üzerinden hesaplama yapılacağı açık olduğundan, Mahkeme tarafından, desteğin (ölenin) çalıştığı odadan aylık ücreti ve gerçek zararın tespiti amacıyla düzenli ve sürekli olmak kaydıyla her türlü ek veya yan ödemelerin de sorularak netleştirilmesi gerekmektedir.
İdare Mahkemesince, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenecek rapora göre maddi tazminat istemi hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
İdare Mahkemesi kararının, maddi ve manevi tazminata uygulanacak faizin başlangıç tarihine ilişkin kısmının incelenmesi;
İdare Mahkemesince hükmedilen maddi tazminatın dava dilekçesiyle talep edilen ... için 275.000,00 TL, ... ... için 50.000,00 TL, ... ... için 70.000,00 TL, ... için 125.000,00 TL'lik kısmının ve ödenmesine karar verilen manevi tazminat miktarının idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte; miktar artırımı dilekçesi ile arttırılan maddi tazminata ilişkin kısmın ise miktar artırımı dilekçesinin davalı idareye tebliği edildiği tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerekirken, temyize konu kararın kabul edilen tazminat miktarının ayrım yapılmaksızın tümü için yasal faiz başlangıcının idareye başvuru tarihi olarak belirlenmesine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine
2. Davanın kabulüne ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının maddi tazminata ve faize ilişkin kısmının BOZULMASINA, manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/06/2021 tarihinde esasta oy birliği, faizin başlangıç tarihi açısından oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Dava şartı olan ön karar için idareye yapılan başvuruda ihlal edilen hakkın yerine getirilmesinin istenilmesi esas olup, idare ile işin esasında ihtilafa düşüldükten, başka bir ifadeyle idare tazminat istemi karşısında direnmeye (temerrüde) düşürüldükten sonra davacının tazminat miktarını dava açarken serbestçe tayinine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
AHİM tarafından, devletin sorumluluğuna ilişkin tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul edilmesi nedeniyle istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı Kanunun 16. maddesinin 4. fıkrasına 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 4. maddesi ile, “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanunun 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.
Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.
Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının ıslah suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu; aksi bir durumun hakkaniyete aykırı olacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; olayda, davacıların miktar artırım dilekçesi ile artırılan kısım yönünden de yasal faizin başlangıç tarihinin ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi olduğu, dolayısıyla Mahkeme kararının faizin başlangıç tarihine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı oyuyla çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum.